中国软件和互联网产业的法律规则:国际化借鉴和本土化创新/杨安进

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 10:56:29   浏览:8595   来源:法律资料网
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中国软件和互联网产业的法律规则:国际化借鉴和本土化创新

北京市优仕联律师事务所 杨安进


互联网作为一种技术条件,产生于美国,但作为一种产业的基础,正在各国兴起。正是由于其技术特性和商业特性,使得基于互联网的相关产业既具有很强烈的国际化通用特性,也具有很强烈的区域、民族和文化特性。
从技术特性而言,互联网的基础性技术(如各种通信协议、标准和接口,各种基础性系统软件)往往带有很强的国际化通用特性;而其应用性技术(如搜索引擎技术、电子商务平台、安全和认证技术等),也都或多或少地带有一定的国际化通用特性,但往往也都融入了更多了本土化因素,其原因大概因为一方面其高级从业者都是“海归”居多,从而带回来一些国际化的经验,另一方面其又不可能获得“全盘西化”的解决方案,因此注定带有本土草创特色。
从商业特性而言,互联网企业要生存,仅有技术和资金是不够的,必须有市场,也就是说必须研究本地的需求。技术和资金两个要素很容易国际通行,其本土化色彩不浓厚,甚至商业模式也容易国际通行(比如风险投资、纳斯达克上市、竞价牌名、网络广告、网络游戏等),但市场需求是由无数个世世代代生于斯长于斯的百姓创造的,就必然带有浓厚的地域、民族和文化特色。
作为中国的互联网产业,在很多领域有幸与世界先进国家差不多同时起步、差距不大,甚至比较领先。如何避免再次被国际潮流甩在后面,如何获得和保持自己的优势,就需要在国际化借鉴和本土化创新之间进行权衡。
本文旨在从规则的视角,探讨与中国的互联网相关产业的有关规则在制定、实施过程中,如何在国际化借鉴中突出本土化创新,就此提出自己浮浅的见解。

一、成功的本土化创新范例
中国的问题是在中国的土地上和中国的人口中产生的问题。在面对中国自己的问题时,我们曾经有一些创造性的思维,通过制度创新,很好地解决了中国的问题,以下试举几例。
1、农村家庭联产承包制度
我国的农村土地联产承包,虽然没有发达国家的先例,甚至也缺乏现代物权制度上的完美设计,但这种根据国情的制度创新却能激发农民的积极性,照样很好地解决了十多亿人的吃饭问题。在那个缺衣少粮、全民饥饿的年代,如果我们仍象现在社会上关于农村土地所有权和债权制度的争论那样,套用国际理论的完美逻辑设计,恐怕安徽小岗村的农民就早已饿得连按手印的力气都没有了。
2、赤脚医生
这个经过简单技能培训的团体,很快地充斥到广大农村的田间地头进行行医,为缺医少药的农民们解决了头痛脑热、跌打扭伤、接生防疫等重大问题。这些农民出生的医生们也许一辈子都无法考取医师资格,但他们给农村带来的医疗保障甚至比21世纪的现在还好。
3、死刑
在许多舆论以人权或其它理论要求废除死刑的时候,中国还是保留了死刑,似乎有些违背世界潮流。虽然中国采取了“慎杀”的方针,也肯定错杀了一些人,但死刑仍然对暴力犯罪和贪污腐败犯罪还是起到了一定的遏制和震慑作用。从杀人犯和贪污犯在临刑前的深刻反省和极度恐惧仍然能看到死刑的积极一面。
4、竞技体育
竞技体育的举国体制,使得中国能在弱小的国力中寻找强大的心理支撑点,在振奋精神、凝聚力量、增强信心方面,起到了不可估量的时代作用。
5、两弹一星
举一国之力进行重点攻关,采取大协作的方式予以实施,两弹一星的成就对中国影响深远,至今仍在发挥重要影响。如果没有这样的制度创新,很难想象能取得这样的成果。在此后的时间里,中国的国力增强不少,但类似的重大成果不多,值得反思。
6、华为公司
作为一个本土起家的通讯设备制造商,华为能与朗讯、贝尔等国际同行较量并获得一些胜利,不仅仅是技术的原因。同样的一批人,同样的资金,也许在别的中国公司就不能取得成功,这与华为所推行的管理和企业文化的创新密切相关。

以上这些例证,并非为了怀旧,更不是为了制造民族主义,这些例证也并非完美无缺,也不会永远存在。我只是借此说明,结合中国实际情况的本土化创新,能够取得很好的成果。中国人完全可以通过自己的智慧很好地解决自己的问题,并非凡事都要去套用“国际先进成果”。

二、不成功的国际化借鉴范例
改革开放以后,尤其是近几年来,中国试图借鉴国际先进经验和先进理论,但由于未能结合自己的情况进行制度创新,而是仅仅停留于理论上的完美和逻辑上的严谨,满足于“国外怎么做我也怎么做”,结果常难以奏效,甚至适得其反。以下例证可略作证明。
1、证券市场法律制度
二十多年来,中国的证券市场从理论设计到实际操作,满足于学习西方,甚至照搬西方,结果,股市非但未能解决国企改革问题,反而成了圈钱和赌博的场所,国际经验丰富、学识渊博的证监会主席换了一个又一个,证监会的贪官和非法圈钱的大鳄抓了一茬又一茬,兼管的口号也一年接一年地喊,但指数仍然一泻千里,股民血本无归,股市已无法获得百姓的信任和信心,中国的股市几乎沦为笑话。
这堪称是我国最严重的制度移植失败的例子,看上去很美,但没有考虑中国的实际情况,没有结合中国国情,导致恶劣的后果。
2、合同法中的“要约、承诺”制度
我国合同法第13-31条共19条涉及要约承诺制度,而合同法总则共129条,要约承诺制度占用其中约15%。
该制度由于学理考虑过重,虽然逻辑上很完美了,但实践中的合同纠纷并未因此条款而产生过什么变化,与修改之前的几个合同法律相比,并未对缔约和交易行为产生积极影响,实务纠纷中涉及这些条款的也甚少。这种条文大约因为对中国的交易习惯和心理缺乏契合,造成过于理论化的设计导致立法资源的浪费,而该下力气解决的实际问题却无法解决。
3、管理层收购(MBO)和国企改革
据称本是引进的一个先进制度,目的在于激发管理人员(尤其是国企高管)的积极性和敬业精神,但由于缺乏配套监管和制约措施,现在几乎成了瓜分国有资产和贪污腐败的代名词。
而在国企改革中,经济学家和法学家也都绞尽脑汁,现代企业制度、规范治理结构、出资人到位、独立董事等概念每年翻新,但仍然只有海尔、长虹等少量国企在市场竞争中存活并获胜。成功的国企并不一定实行了这些制度,而实行了这些制度的企业却大部分失败。
4、网络服务商责任的“通知、反通知”制度
在某部门制定的行政规章中,关于网络服务商责任的通知、反通知的制度也与此类似,看上去逻辑很严,但难以操作。比如,因通知和反通知会在操作上消耗企业怎样的资源,如果就通知和反通知本身产生争议就会引发新的纠纷,通知和反通知的对方不承认收到怎么办,通知和反通知的形式和内容如何审核,实际应用情况如何。所有这些问题在没有仔细论证之前就拍脑袋立法,不仅浪费资源,还可能添乱。
5、民事诉讼中的诉前措施
诉前财产保全制度、诉前禁令制度,也基本从海外移植而来,并且在民事诉讼法和相关法律中写得明明白白,但实施效果如何,似乎并不理想。有些法院甚至从不受理关于诉前财产保全和诉前禁令的申请,更不用说实施了。
6、普尔斯玛特(Price Mart)
这个号称是美国极为成功的一个超市连锁企业,但在中国基本已偃旗息鼓,我想并不是产品的原因,也不是资金的原因,大约还是水土不服吧。

同样,以上这些我认为不成功的范例中,也许并非一无是处,也并非表明这些制度或做法本身就是错误的,更不是说中国人不适合这些制度,而是说这些制度中,由于照搬的痕迹过重,从而未能更深地扎根于中国的土地,用中国的方法研究中国的问题,无法对症下药。就如同没有包治百病的药,但同一种病中医西医也许都能治,也没有万能的理论和制度,但没有解决不了的问题。

三、互联网相关产业的法律规则
如上文所述,互联网相关产业的技术规则(基础性技术,应用性技术)和商业规则(融资模式、赢利模式、管理模式等),可能并且也可以或必然带有更多的国际通行特性,但其中的法律规则(立法、司法和执法、法律服务)就必须更充分地考虑本土特性,借鉴国际经验进行中国的制度创新,才能更好地促进该产业的健康发展,最终造福于社会。
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上海市铁路专用线日夜装卸车办法(试行)

上海市人民政府


上海市铁路专用线日夜装卸车办法(试行)
上海市人民政府


(1987年4月20日上海市人民政府发布 2001年1月9日发布的上海市人民政府令第95号将本文废止)


第一条 为促进铁路专用线夜间及节假日装卸货物,加快铁路车辆周转,根据本市的实际情况,制定本办法。
第二条 本市各铁路专用线(含专用铁道,下同)必须开展夜间及节假日装卸车业务。铁路专用线单位应配备足够的管理人员、劳动力以及照明、机械等设备,日夜二十四小时连续进行装卸作业。
第三条 铁路车站应为铁路专用线夜间及节假日装卸车提供服务。送车的预、确报要及时、准确,取、送车作业要快速、安全。
第四条 铁路车站与铁路专用线单位应加强协作、配合,充分发挥现有设施的效能,并根据日夜装卸车的需要,修订或重新签订协议,明确各方责任。
第五条 铁路专用线单位如超过规定时间未能完成装卸作业,影响铁路车辆取、送时,铁路车站应按《上海市铁路货物疏运管理暂行规定》第十二条规定,收取车辆延期使用费。
第六条 除铁路事故或自然灾害的影响外,由于铁路车站预、确报不准确等原因,致使铁路专用线单位不能按时装卸车的,铁路车站应免收车辆延期使用费,并承担有关单位的等工损失。
第七条 铁路专用线单位根据货物批量大小、装卸难易等情况,每辆车可分别提取一至四元的夜间作业补贴,发给参加夜间装卸作业的职工,每人每月不得超过二十元。此项费用从加班费中列支。
第八条 本办法由上海市人民政府交通办公室组织实施并负责解释。
第九条 本办法自一九八七年五月一日起施行。



1987年4月20日
刑不上“精英”?
--------质疑在校大学生失足可以暂免起诉

辽宁大学法律硕士2001级 李振柱

《江南时报》消息:2003年1月7日,南京市浦口区检察院对南京某大学2000级计算机系学生王某涉嫌盗窃一案决定暂缓不起诉。浦口区检察院审查期间,深入学校了解到该生平时学习良好,还有5个月就将毕业。因一时糊涂,盗窃他人手机,触犯刑律。承办小组认为该生还有其可塑性,有挽救的可能。遂提出对该学生实行“暂缓不起诉”(应为“暂缓起诉”----笔者注)考察5个月的意见。
其“暂缓不起诉”的理由大致如下:
1 大学生是未来社会的精英人才。
2 该同学涉嫌犯罪完全是一念之差,按照校规、校纪,可能面临开除的窘境。
3 该生还可其可塑性,有挽救的可能。
4 如此“正确”处理,可以降低在校大学生犯罪率。
南京检方的这种做法已非首次,事实上,2002年曾震惊南京教育界的“307聚众斗殴案”中的11名15岁至17岁犯罪嫌疑人,就全部被该市玄武区检察院“暂缓不起诉” 。而且据说这一大胆尝试,还获得了省、市两级检察机关和最高人民检察院的赞赏,称此案为“执法理念的一次创新”。目前,南京市已被列为全国“暂缓不起诉”试点城市。
或许该检察院的初衷是好的,认为本着“治病救人”的精神,应该放这些“社会精英”一马,给他们一个改过自新的机会。然而,于法于情,这种做法都难以让人接受。检察官不是医生,检察院也不是医院。笔者也是一名在校大学生,本着对法律、对人民,更是对自己负责的精神,对南京市浦口区检察院的做法提出以下质疑。真的希望他们能给人们一个真正合情、合理又合法的说法。

质疑一 平等何在?

众所周知,“法律面前人人平等”是我国《宪法》规定的一条基本原则。而“刑法面前人人平等”也作为刑法三大基本原则之一被明确规定在97新《刑法》中。然而,南京市浦口区检察院对此案的处理给笔者的感受却是对这一原则的公然践踏。“刑不上大夫,礼不下庶人”早已成为历史尘埃而遭现代文明所遗弃,而“天子犯法与庶民同罪”才是当今社会的主旋律。美国总统都险些锒铛入狱,何况我们所谓的“未来社会的精英”?如果是“未来的社会精英”就可以暂缓起诉,那么科学家,企业家,教授,甚至政治家这些现实中的精英岂不更有资格享受如此礼遇?然而法律是神圣的,是应该被信仰并且被遵守的,绝不容许有人把它玩弄于股掌之中。一个在校大学生触犯刑律,我们可以为之惋惜,亦可以表现我们的同情。但是同情和惋惜却不足以成为权力滥用的充分理由。至于该生“有其可塑性,有挽救的可能”更不能说明这种做法的合理性。如若依此观点,我认为任何过失犯罪都应该具有可塑性,都有挽救的可能。难道过失犯罪都可以免于追究刑事责任了吗?显然不可以。而我认为,在法治社会,个体必须对其行为负责。让失足的大学生受到应有的惩罚,将有助于刑罚的惩罚与教育功能的实现,而且更有助于规范所有大学生的行为,对于“降低在校大学生犯罪率”岂不更有效。总之,任何理由都无法打破“法律面前人人平等”的理念。

质疑二 谁给你的权力?

不起诉的适用范围,也叫不起诉的法定原因,或者不起诉的条件,是指检察院作出不起诉决定的法定情形。根据新刑事诉讼法,人民检察院作出不起诉决定具有以下三种情形:
(一)绝对不起诉
新《刑事诉讼法》第142条第1款规定:犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。这种情形我们称之为绝对不起诉,根据《刑事诉讼法》第15条及其他有关法律规定,只要犯罪嫌疑人具有下列情形之一的,人民检察院就应当作出不起诉决定。
1 情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的
2 犯罪已过追诉时效期限的
3 经特赦令免除刑罚的
4 依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或撤回告诉的
5 犯罪嫌疑人、被告人死亡的
6 其他法律规定免予追究刑事责任的
(二)微罪不起诉
新《刑事诉讼法》第142条第2款规定:对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。因此,微罪不起诉是相对不起诉,表明检察院在起诉程序上拥有一定的自由裁量权,斟酌具体情况来决定是否起诉。
(三)存疑不起诉
新《刑事诉讼法》第140条第4款规定:对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉决定。这种“存疑不起诉”与法院“疑罪从无”的思想是一致的。存疑不起诉也是可以不起诉,与微罪不起诉在这一点相同,属相对不起诉,检察机关在适用存疑不起诉时,也拥有一定裁量权。
据该检察院一位处理该案的检察人员称:他们的做法是有法律依据的,而且引用的就是《刑事诉讼法》的上诉规定。可是我们对照上诉规定就可以看出,该大学生的犯罪行为并不符合上诉任何一条。显然,南京检方的做法是没有法律依据的,而且我国并没有“暂缓起诉”的规定。那么,此种做法究竟依据什么呢?事实上,“暂缓起诉”在西方国家,尤其是德国早已存在。暂缓起诉又被称为附条件不起诉。然而“暂缓起诉”即使在德国也是受到严格的限制的。根据《德国诉讼法》153条a规定,检察官可以要求被告人在一定的期限内选择(1)给付一定款项,弥补行为造成的损害;(2)向某公共设施或者国库交付一笔款额;(3)作出其他公益给付;(4)承担一定数额的赡养义务。被告人如在规定的期限内履行这些要求时,对其行为不再作为轻罪追究。被告人如果不履行这些要求、责令,不退还已经履行部分,并且要作为轻罪追究。而且检察机关在作出不起诉决定前要争得法官的同意。在此我们不应该忽略的是,153条a专门规定的附条件不起诉在德国国内也有很大的争议。此项规定依立法原意应适用于轻微犯罪,并且从公共利益的角度出发(如公益给付),但由于在司法实践中,关于"犯罪轻微"及"公共利益"均无统一标准,导致实践中153条a的规定适用面较广,特别是涉及税案及经济犯罪中检察官常以此作出不起诉处理。德国国内一些人批评153条a的适用,认为这一条款使有钱人免受刑事追究,如著名网球明星格拉芙偷税案即适用了153条a作出不起诉决定的。
综上所述,我国法律并未赋予检察机关“暂缓起诉”的权力,那么我们就可以认定南京检方的做法是没有任何根据的,并且由于这种做法没有有效的制度制约,被滥用的危险是很大的。绝对的权利容易导致腐败。

质疑三 有可操作性吗?

其实浦口区检察院的做法显然是违法的,似乎再讨论这个问题已无必要。实际上,“可塑性”、“有挽救的可能”等概念本身就是很模糊的,很难有统一的标准,不具有可操作性。这样必然带来检察官的自由裁量权过大,进而危及法制的统一。在这里,我并非要否定“暂缓起诉”制度,只是想表明在我国法治尚处幼稚阶段,任何一个制度的建立都需要审慎对待,否则“千里之堤,溃于蚁穴”。
实事求是地讲,对涉嫌犯罪的大学生宣布暂缓起诉,也许可以用仁慈化解罪恶,但是,违背法律原则的做法却很可能在多数学生身上产生纵容的暗示,这是非常可怕的。事实上,按照检察机关的决定,暂缓起诉的期限为五个月,那么五个月之后,又该怎么办呢?如果说要给这个学生以机会,那就等于说不再追究责任,既然这样,何不适用法律,来个“不起诉”?如果说等其考试完之后再行追究,那这三个月的“暂缓起诉”又有什么实际意义呢? 进一步说,你那五个月的考察期限又是从何而来,是否因为他还有五个月就要毕业?照此说来,一个大学一年级的犯罪嫌疑人就是要考察四年了?笑话,天大的笑话。

破坏一个制度是举手之劳的事情,而构建一个制度却绝非易事。在举国上下为建设法治国家而不懈努力之时,作为国家的司法机关却发出如此不和谐的音调。笔者的感受,绝非痛心所能形容。每一个追求民主、法治的中国人都有义务捍卫法律的尊严,呵护我们本来就很脆弱的法治!