借款合同一般违约与根本违约的认定
——金融机构宣布贷款提前到期权利问题研究


个人住房商业贷款合同履行中，经常发生下列情形：一旦借款人按月分期摊还住房贷款的过程中存在拖欠的情形，银行等金融机构往往在短时间内按照合同约定即宣布贷款提前到期，要求借款人将剩余本金和拖欠的利息、罚息、复息全部予以偿还——此类案件中，借款人一般都只是拖欠了几个月的分期贷款额，金额一般都只有在1万元左右，但金融机构的诉求除了要求剩余本金（一般在30-100万不等）全部归还外，还有为实现债权支出的律师代理费，并要求被告承担诉讼费。律师的代理费用依照司法局规定的正常收费一般也要在1万元以上，有时多达到6至7万元，再加上法院的诉讼费一般也要3000-1万元左右，作为被告的借款人的诉累过于沉重。

在此案件审理中，借款人在法院组织调解中也往往承认违约，愿意及时支付拖欠的贷款和罚息，但认为主债务以外的费用过高，难以承受。而部分银行调解的余地比较小，往往坚持要借款人承担律师费等相关费用，导致调解的难度较大。

各地法院在审理此类案件中，观点也有所分歧。一种观点认为，借款合同中权利义务明确，违约方承担败诉责任毫无争议，银行要求借款人承担相应的实现债权的费用，合同中明文规定且明确告知借款人，违约方当然应当承担此类费用，律师收费也符合国家规定，并不加重违约方的责任，其在签订合同中就应当了解，因此，全面支持原告诉请并无不当。另一种观点则认为，银行在此类案件中一律坚持解除合同，短期内要求借款人归还大额本金，或虽同意调解但要求违约方承担比实际拖欠贷款金额高出数倍的费用，其合同权利的行使有过于扩张之嫌疑，应适当限制银行如此行使合同权利。

笔者同意第二种观点，理由如下：

１.从整个合同订立的过程看，此类合同采取格式条款形式 银行和个人借款者对合同条款的理解存在着明显的差距，一方是利用一切对己有利的法律和专业知识，精心制作了一个最大限度保证出借方权益，压缩、减少甚至取消借款人合同权利的格式合同。在现有金融环境下，借款人抵押贷款其实是几乎没有选择的，不在这个银行贷，就在另外一个银行贷，而且条款基本是相同的。这样的合同，存在很多不符合商业道德甚至对社会中相对弱者的欺诈和胁迫的内容，违背借款人的真实意思。这样的合同，在人民法院这个社会正义的最后一道关口，应该进行主动调整，平衡双方本就倾斜的合同地位和权利义务。

２.从合同法的价值取向分析，不主张轻易解除合同 合同法理论认为，合同的解除是在合同成立后基于一方或双方的意志使合同归于消失，它通常是合同不能正常履行时，当事人不得已采取的一种做法。合同解除关涉合同制度的严肃性，因此，法律对解除合同应采取慎重态度，对法定解除权的行使应作严格的限制，尽量让已经生效的合同履行下去，实现订立初期双方意图达到的财产收益目的。尤其是个人住房贷款这样带有强烈政策性和显著民生色彩的所谓商业合同，在履行过程中，由于个人经济状况出现临时性的困难，导致短期无法按期还款，此类情况并不少见，应当允许借款人申请适当的宽限期限。而借款合同本身也应当给予一定的缓冲期限，不能一出现违约的情形，就采用解除合同全部权利义务的方式。合同中应当明确何种情形下才能解除合同，不达到一定的严重程度，只能追究相应的违约责任，从经济赔偿的角度制裁合同的违约方，而不能直接解除合同。大量解除此类房贷合同，银行的风险确实是降低了，但不利于社会稳定和谐。

３.从审判实践看，判决继续履行借款合同更有利于能在法律的框架内最大限度合理解决纠纷 合同法理论中对违约行为有构成根本性违约的违约行为和一般性违约的违约行为之分。原来这一理论应用在国际货物买卖中，现在逐渐向一般合同普遍运用。司法实践中，判断违约后果是否实质上剥夺了未违约人的期待利益，必须结合具体案件的具体情况，进行具体分析，很难找到一种划一的、固定的标准。国际贸易法委员会秘书处对联合国国际贸易销售合同公约草案所作的评注中指出：“损害是否重大，应根据每一事件的具体情况来确定，例如合同的金额，违反合同造成的金额损失，或者违反合同对受害人其他活动的影响程度。”这一评注对于理解根本违约是有意义的，但却过于简单和抽象，很难作为当事人或法院判定是否构成根本违约的标准。在上述个人住房金融借款案件的审判中，我们应当在以下两个方面把握借款人的行为是否构成了理论上所说的根本性违约，从而使银行能采取解除合同的手段：（１）看违约部分的金额与整个合同之间的比例。如果借款人少交欠付的贷款已经占全部借款合同金额的相当大部分，一般认为构成根本违约。比如连续拖欠超过一定的月份，金额达到合同金额的10%以上等；反之，不能认为已经构成根本性违约。（２）考虑违约的后果及损害能否得到及时的修补。一般情况下，应当允许借款人及时全部支付拖欠的贷款和利息、罚息、复息等费用。某些情况下，即使违约行为是严重的，但如果这种违约是可以修补的，它并不能被认为构成根本违约。因此，是否构成根本性违约，法院可以根据实际情况来认定，不宜一概判令解除合同。

综上，笔者认为，银行等金融机构利用合同签订中占据的强势地位，制订苛刻的格式条款，对个人住房贷款客户的轻微违约行为动辄采取解除合同这样激烈的手段，不利于维护金融领域的稳定。此类案件的审理中，应区别情况，对部分违约情形并不严重的借款合同案件，向当事人释明法律，多判决继续履行合同，让个人住房借款合同能得到最大可能的实际履行。

（作者单位：江苏省苏州市工业园区人民法院）
广东省汕头市知识产权局


关于印发《汕头市专利奖励办法实施细则》的通知


汕知发〔2005〕10号

各区县知识产权局、市直各有关单位：
《汕头市专利奖励办法实施细则》已通过市法制局法律审查，现印发给你们，请认真贯彻执行。


汕头市知识产权局
二○○五年四月二十二日


汕头市专利奖励办法实施细则

第一条 为做好汕头市专利奖励工作，保证汕头市专利奖的评审质量，根据《汕头市专利奖励办法》（以下简称《奖励办法》），制定本细则。
第二条 汕头市专利奖评审工作坚持尊重知识、尊重人才、保护知识产权的方针，贯彻公开、公平、公正的原则。
第三条 汕头市专利金奖具体评定标准
（一）发明
该专利对产品、方法或者其改进做出重大发明创造，其技术创新性突出，形成了产业的主导技术或知名产品；或对传统产业进行改造，显著增加传统产业的技术含量；或解决了行业发展的共性技术、关键技术和技术难点问题；对推动本行业技术进步和产业结构调整起到重要作用；实施后取得了显著的经济效益或社会效益，或已开始实施并具有潜在的显著经济效益或社会效益。
（二）实用新型
该专利对产品结构、形状或者其结合做出重大技术创新，形成了产业的主导技术或知名产品；或对传统产业进行改造，显著增加传统产业的技术含量；或解决了我市该行业发展的共性技术、关键技术和技术难点问题；对推动我市该行业技术进步和产业结构调整起到重要作用；实施后取得了显著的经济效益或社会效益。
（三）外观设计
该专利在形状、图案、色彩或者其结合上具有适于工业应用富有美感的新设计，其功能和造型充分协调，设计新颖，引人注目，具有独创性、实用性和安全性；材料选用科学，节省资源和能源，符合环保要求；实施后符合市场需求，市场生命周期长，已取得显著的经济效益或社会效益。
第四条 汕头市专利优秀奖具体评定标准
（一）发明
该专利对产品、方法或者其改进做出较大发明创造，其技术创新性较为突出，形成了知名产品；或对传统产业进行改造，增加了传统产业的技术含量；或解决了行业发展的共性技术、关键技术和技术难点问题；对本行业技术进步和产业结构调整有显著促进作用；实施后取得了良好的经济效益或社会效益；或已开始实施并具有潜在的良好经济效益或社会效益。
（二）实用新型
该专利对产品结构、形状或者其结合做出较大技术创新，其技术创新性较为突出，形成了知名产品；或对传统产业进行改造，增加了传统产业的技术含量；或解决了我市该行业发展的共性技术、关键技术和技术难点问题；对推动我市该行业技术进步和产业结构调整起到重要作用；实施后取得了良好的经济效益或社会效益。
（三）外观设计
该专利在形状、图案、色彩或者其结合上具有适于工业应用富有美感的新设计，其功能和造型较为协调，设计新颖，引人注目，具有独创性、实用性和安全性；材料选用科学，节省资源和能源，符合环保要求；实施后符合市场需求，市场生命周期长，已取得良好的经济效益或社会效益。
第五条 汕头市优秀专利发明人奖具体评定标准
（一）其发明的主要专利先进性和创造性突出，推动了本领域的技术进步；或在技术上有重大创新，形成了产业的主导技术或知名产品；或解决了行业发展中的关键技术或技术难点；
（二） 其发明的主要专利在本市实施后产生了重大经济效益和社会效益；或其发明的主要专利具有改善人类未来生活素质的潜力（指该项技术发明代表某一领域新技术的发展方向，有可能在未来得到广泛应用，对人类生活产生较大的影响）；
第六条 申报专利奖的单位和个人提供的申报材料, 以及推荐单位出具的推荐意见，必须符合《奖励办法》第十一条、十二条规定,必须完整、真实、可靠。
第七条 《奖励办法》第十一条第（六）项所称其他需要提交的材料除申请人认为必要的证明或评价材料外，实用新型专利必要时应提交由国家知识产权局或国家知识产权局广州代办处出具的新颖性、创造性检索报告。
第八条 参选专利奖的项目和候选人的材料，应当在市专利奖评审委员会办公室规定时间内提交；对经形式审查不符合规定的材料，应当按市专利奖评审委员会办公室的要求补正。逾期未补正或经补正仍不符合规定的，视为未提交。
第九条 市专利奖评审委员会负责专利奖的评审工作。其主要职责是：
（一）组织各专业评审组，制定专利奖各专业具体评审标准；
（二）根据各专业评审组的初评意见，评定汕头市专利奖的奖励项目、奖励等级等；
（三）对汕头市专利奖的评审工作提出意见和建议；
（四）研究解决汕头市专利奖评审过程中出现的问题。
第十条 市专利奖评审委员会设主任委员1名，副主任委员2名，委员若干名。主任委员由市人民政府主管副市长担任。委员由专利、科技、经济和法律领域的专家组成，其人员由有关部门推荐，市专利行政部门提出，报市人民政府批准后聘任。
市专利奖评审委员会委员实行聘任制，每届任期4年。
第十一条 市专利奖评审委员会下设机械、化学、电子和工业设计专业评审组，负责各专业范围内的初评工作。初评结果报汕头市专利奖评审委员会。
各专业评审组设组长1人，副组长1-2人，成员若干人。
第十二条 建立汕头市知识产权专家库，专业评审组的专家由市专利奖评审委员会办公室在专家库中挑选后聘任，实行动态管理。
第十三条 汕头市专利奖评审规则：
（一）各专业评审组以书面评审方式进行评审，书面评审方式按照评审标准以定性、定量相结合的综合评价方法产生初评结果。
（二）市专利奖评审委员会必要时可组织由专业评审组和项目申报单位或申报人参加的评审答辩会，对候选项目的有关问题进行答辩。
（三）对候选项目或发明人，市专利奖评审委员会可根据需要对其进行考察。
（四）市专利奖评审委员会以评审会议方式进行评审，以记名投票表决产生评审结果。
（五）市专利奖评审委员会的评审会议，必须有三分之二或以上委员参加，表决结果方可有效。
（六）专利奖的获奖项目或获奖人员应当获得到会评审委员数二分之一以上票数通过。
（七）专利奖评审工作实行回避制度，与参评项目有关或有利害关系的人员不得以市专利奖评审委员会委员或专业评审组成员身份参与该项目的评审工作。
第十四条 市专利奖评审委员会应当将专利奖评选结果在《汕头日报》和汕头市政府门户网站及汕头专利信息网上向社会公示。
公示时间为30日，自公示之日起算。
第十五条 自公示之日起30日内，对评选结果有异议者，应以书面形式向市专利奖评审委员会办公室提交异议材料。单位提出异议的，应在异议材料上加盖公章，并写明联系方式和联络人员；个人提出异议的，应在异议材料上签署真实姓名、通讯地址和联系方式。
凡单位未加盖公章和匿名的异议材料不予受理。
第十六条 市专利奖评审委员会办公室受理异议材料后，应当对异议材料进行核实，必要时可组织评审委员会委员、专业评审组进行调查，提出处理意见。
第十七条 市专利奖评审委员会办公室应及时将异议材料的核实或调查情况和处理意见提交市专利奖评审委员会，由市专利奖评审委员会进行裁决，并将裁决结果通知异议方及推荐单位。
第十八条 市专利奖评审委员会将评定的获奖项目、等级和获奖人选报市人民政府批准。
第十九条 获得专利奖的项目单位应严格执行《奖励办法》第十七条规定，在领取奖金之日起三十日内兑现发放至有关单位和个人。逾期不发放的，由市专利行政主管部门追回全部奖金，并连续两届取消其参评资格。
第二十条 汕头市专利奖评审委员会委员、专业评审组成员及工作人员对候选项目的技术内容及评审情况负有保密责任。
第二十一条 本细则由汕头市专利行政主管部门负责解释。
第二十二条 本细则自2005年5月1日起执行。