赣州市城市房地产交易管理办法

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赣州市城市房地产交易管理办法

江西省赣州市人民政府


赣州市城市房地产交易管理办法
2005.06.30 赣州市人民政府
第四十四号
  《赣州市城市房地产交易管理办法》已经2005年6月24日市人民政府第十四次常务会议审议通过,现予公布,自2005年8月1日起施行。
市长:
二OO五年六月三十日
赣州市城市房地产交易管理办法

第一章 总则
  第一条 为加强本市城市房地产交易管理,维护房地产市场秩序,保障交易当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 凡在本市城市规划区国有土地范围内从事房地产交易,实施房地产交易管理,均应遵守本办法。
  本办法所称房地产交易,包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。
  第三条 赣州市房地产管理局是本市房地产交易管理的行政主管部门,依法对本市城市规划区国有土地范围内的房地产交易实施管理。
  各县(市)房地产行政主管部门负责本县(市)城市规划区国有土地范围内房地产交易管理工作。
  第四条 房地产交易应当遵循自愿、公平和诚实信用的原则,禁止利用房地产交易进行违法活动,损害国家、集体和他人利益。

第二章 房地产转让管理
  第五条 本办法所称房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。
  第六条 房地产转让时,房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。
  以出让方式取得土地使用权的,房地产转让时,土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。
  以划拨方式取得土地使用权的,房地产转让时,除符合建设部《城市房地产转让管理规定》第十二条所列的可以不办理土地使用权出让手续的情形外,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
  第七条 下列房地产不得转让:
  (一)司法机关和行政机关依法裁定,决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
  (二)依法收回土地使用权的;
  (三)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;
  (四)权属有争议的;
  (五)未依法登记领取权属证书的;
  (六)已设定抵押权但未经抵押权人书面同意出售的;
  (七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
  第八条 房地产转让,应当按照下列程序办理:
  (一)当事人签订书面转让合同;
  (二)当事人应当在房地产转让合同签订后90日内持《房屋所有权证》、当事人的有效身份证明、转让合同等资料向房地产所在地的房地产行政主管部门申请转让登记;
  委托代理的,需提交委托代理人的有效身份证明和授权委托书;
  (三)房地产行政主管部门应当对提交的申请资料进行审查,核对被转让房地产是否被查封、抵押或者注销,并在7日内作出是否受理的书面答复,7日内未作书面答复的,视为同意受理;
  (四)房地产行政主管部门应当核实申报的成交价格,并对受理后的申请材料进行复核和审批;
  (五)房地产转让当事人按照规定缴纳有关税费;
  (六)核发《房屋所有权证》。
  第九条 国有企业以房地产抵债、作价入股、企业改制、企业兼并、企业破产、拍卖等形式将房地产转让给他人的,申请登记时除提交房地产权属证书、转让当事人有效身份证明外,还应当提交下列材料:
  (一)入股、抵债、兼并协议书;
  (二)经上级主管部门批准的改制方案;
  (三)经国资部门审核的企业改制资产评估报告;
  (四)拍卖成交确认书。
  上述房地产已设立抵押权的,须征得抵押权人的书面同意。
  第十条 房地产转让合同应当具备以下主要条款:
  (一)双方当事人的姓名或者名称、住所;
  (二)权属证书名称和编号;
  (三)房地产坐落、面积、四至界限;
  (四)土地使用权取得方式及年限;
  (五)房地产使用性质;
  (六)成交价格及支付方式;
  (七)交付时间;
  (八)违约责任;
  (九)双方约定的其他事项。
  第十一条 房地产权利人转让房地产,应当如实申报成交价格。房地产转让应当以申报的房地产成交价格作为缴纳税费的依据。成交价格明显低于市场价格的,按不低于当地政府当年公布的城市房屋拆迁货币补偿基准价的50%作为缴纳税费的依据。
  第十二条 商品房销售按照建设部《商品房销售管理办法》执行。

第三章 房地产抵押管理
  第十三条 房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。
  第十四条 以依法取得的房屋所有权抵押的,该房屋占有范围内的土地使用权同时抵押;以部分房屋抵押的,该房屋所占相应比例的土地使用权同时抵押。
  以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押。
  第十五条 办理房地产抵押登记时,抵押当事人应当向房地产行政主管部门提交下列证明文件:
  (一)抵押当事人的有效身份证明;
  (二)抵押合同;
  (三)《房屋所有权证》、《国有土地使用证》,共有房屋还应提交《房屋共有权证》和其他共有人同意的书面证明;
  (四)可以证明抵押人有权设定抵押权的文件或者资料;
  (五)可以证明抵押房地产价值的资料。
  第十六条 以在建工程办理抵押的,应当提交《国有土地使用证》或者用地证明文件、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》及该工程的总承包合同或者施工承包合同;
  以预购商品房、单位合作建房、单位集资建房、政府安居工程、经济适用房办理按揭贷款抵押登记的,应当提交预购(售)房合同或者协议书、购房发票等有关资料;
  办理住房公积金政策性贷款抵押的,应当提供经住房公积金管理部门审查批准同意的通知书。
  第十七条 房地产行政主管部门应当在受理申请之日起7日内进行审查,作出是否准予登记的决定。准予登记的,应当向抵押权人颁发《房屋他项权证》;不予登记的,应当书面通知申请人,并说明理由。
  第十八条 房地产开发企业不得以已经预售的商品房设定抵押权;房地产开发企业以已建成商品房设定抵押权的,在抵押权存续期内,未经抵押权人同意,不得销售已抵押商品房。
  以在建工程已完工部分设立抵押的,不得办理预售商品房按揭贷款抵押。
  第十九条 抵押关系终止时,抵押当事人应当自终止之日起15日内,到房地产行政主管部门申请注销抵押登记。
  申请注销抵押登记时,应当提交下列证明资料:
  (一)抵押人有效身份证明;
  (二)已经清偿债务的证明;
  (三)《房屋他项权证》。

第四章 房屋租赁管理
  第二十条 房屋租赁是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。
  第二十一条 房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、用途、价格、修缮责任以及其他权利义务,并向房地产行政主管部门登记备案。

第五章 房地产交易的监督管理
  第二十二条 房地产行政主管部门应当会同政府有关部门各司其职,依法对房地产交易活动实施监督管理。
  第二十三条 违反法律、法规进行房地产交易的,房地产行政主管部门可以依法予以处罚。
  第二十四条 房地产交易管理人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,给交易当事人造成损失的,由房地产行政主管部门或监察部门依法追究责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究责任。

第六章 附则
  第二十五条 本办法自2005年8月1日起施行。


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建设工程勘察设计管理条例

国务院


建设工程勘察设计管理条例

中华人民共和国国务院令
第293号

  《建设工程勘察设计管理条例》已经2000年9月20日国务院第31次常务会议通过,现予公布施行。

总理 朱镕基
2000年9月25日


(国务院2000年9月25日)


第一章 总 则

第一条 为了加强对建设工程勘察、设计活动的管理,
保证建设工程勘察、设计质量,保护人民生命和财产安全,
制定本条例。
第二条 从事建设工程勘察、设计活动,必须遵守本
条例。
本条例所称建设工程勘察,是指根据建设工程的要求,
查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工
程条件,编制建设工程勘察文件的活动。
本条例所称建设工程设计,是指根据建设工程的要求,
对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综
合分析、论证,编制建设工程设计文件的活动。
第三条 建设工程勘察、设计应当与社会、经济发展
水平相适应,做到经济效益、社会效益和环境效益相统一。
第四条 从事建设工程勘察、设计活动,应当坚持先
勘察、后设计、再施工的原则。
第五条 县级以上人民政府建设行政主管部门和交通、
水利等有关部门应当依照本条例的规定,加强对建设工程
勘察、设计活动的监督管理。
建设工程勘察、设计单位必须依法进行建设工程勘察、
设计,严格执行工程建设强制性标准,并对建设工程勘察、
设计的质量负责。
第六条 国家鼓励在建设工程勘察、设计活动中采用
先进技术、先进工艺、先进设备、新型材料和现代管理方
法。

第二章 资质资格管理

第七条 国家对从事建设工程勘察、设计活动的单位,
实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门
商国务院有关部门制定。
第八条 建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级
许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。
禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的
范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设
工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许
其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设
计业务。
第九条 国家对从事建设工程勘察、设计活动的专业
技术人员,实行执业资格注册管理制度。
未经注册的建设工程勘察、设计人员,不得以注册执
业人员的名义从事建设工程勘察、设计活动。
第十条 建设工程勘察、设计注册执业人员和其他专
业技术人员只能受聘于一个建设工程勘察、设计单位;未
受聘于建设工程勘察、设计单位的,不得从事建设工程的
勘察、设计活动。
第十一条 建设工程勘察、设计单位资质证书和执业
人员注册证书,由国务院建设行政主管部门统一制作。

第三章 建设工程勘察设计发包与承包

第十二条 建设工程勘察、设计发包依法实行招标发
包或者直接发包。
第十三条 建设工程勘察、设计应当依照《中华人民
共和国招标投标法》的规定,实行招标发包。
第十四条 建设工程勘察、设计方案评标,应当以投
标人的业绩、信誉和勘察、设计人员的能力以及勘察、设
计方案的优劣为依据,进行综合评定。
第十五条 建设工程勘察、设计的招标人应当在评标
委员会推荐的候选方案中确定中标方案。但是,建设工程
勘察、设计的招标人认为评标委员会推荐的候选方案不能
最大限度满足招标文件规定的要求的,应当依法重新招标。
第十六条 下列建设工程的勘察、设计,经有关主管
部门批准,可以直接发包:
(一)采用特定的专利或者专有技术的;
(二)建筑艺术造型有特殊要求的;
(三)国务院规定的其他建设工程的勘察、设计。
第十七条 发包方不得将建设工程勘察、设计业务发
包给不具有相应勘察、设计资质等级的建设工程勘察、设
计单位。
第十八条 发包方可以将整个建设工程的勘察、设计
发包给一个勘察、设计单位;也可以将建设工程的勘察、
设计分别发包给几个勘察、设计单位。
第十九条 除建设工程主体部分的勘察、设计外,经
发包方书面同意,承包方可以将建设工程其他部分的勘察、
设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设
计单位。
第二十条 建设工程勘察、设计单位不得将所承揽的
建设工程勘察、设计转包。
第二十一条 承包方必须在建设工程勘察、设计资质
证书规定的资质等级和业务范围内承揽建设工程的勘察、
设计业务。
第二十二条 建设工程勘察、设计的发包方与承包方,
应当执行国家规定的建设工程勘察、设计程序。
第二十三条 建设工程勘察、设计的发包方与承包方
应当签订建设工程勘察、设计合同。
第二十四条 建设工程勘察、设计发包方与承包方应
当执行国家有关建设工程勘察费、设计费的管理规定。

第四章 建设工程勘察设计文件的编制与实施

第二十五条 编制建设工程勘察、设计文件,应当以
下列规定为依据:
(-)项目批准文件;
(二)城市规划;
(三)工程建设强制性标准;
(四)国家规定的建设工程勘察、设计深度要求。
铁路、交通、水利等专业建设工程,还应当以专业规
划的要求为依据。
第二十六条 编制建设工程勘察文件,应当真实、准
确,满足建设工程规划、选址、设计、岩土治理和施工的
需要。
编制方案设计文件,应当满足编制初步设计文件和控
制概算的需要。
编制初步设计文件,应当满足编制施工招标文件、主
要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。
编制施工图设计文件,应当满足设备材料采购、非标
准设备制作和施工的需要,并注明建设工程合理使用年限。
第二十七条 设计文件中选用的材料、构配件、设备,
应当注明其规格、型号、性能等技术指标,其质量要求必
须符合国家规定的标准。
除有特殊要求的建筑材料、专用设备和工艺生产线等
外,设计单位不得指定生产厂、供应商。
第二十八条 建设单位、施工单位、监理单位不得修
改建设工程勘察、设计文件;确需修改建设工程勘察、设
计文件的,应当由原建设工程勘察、设计单位修改。经原
建设工程勘察、设计单位书面同意,建设单位也可以委托
其他具有相应资质的建设工程勘察、设计单位修改。修改
单位对修改的勘察、设计文件承担相应责任。
施工单位、监理单位发现建设工程勘察、设计文件不
符合工程建设强制性标准、合同约定的质量要求的,应当
报告建设单位,建设单位有权要求建设工程勘察、设计单
位对建设工程勘察、设计文件进行补充、修改。
建设工程勘察、设计文件内容需要作重大修改的,建
设单位应当报经原审批机关批准后,方可修改。
第二十九条 建设工程勘察、设计文件中规定采用的
新技术、新材料,可能影响建设工程质量和安全,又没有
国家技术标准的,应当由国家认可的检测机构进行试验、
论证,出具检测报告,并经国务院有关部门或者省、自治
区、直辖市人民政府有关部门组织的建设工程技术专家委
员会审定后,方可使用。
第三十条 建设工程勘察、设计单位应当在建设工程
施工前,向施工单位和监理单位说明建设工程勘察、设计
意图,解释建设工程勘察、设计文件。
建设工程勘察、设计单位应当及时解决施工中出现的
勘察、设计问题。

第五章 监督管理

第三十一条 国务院建设行政主管部门对全国的建设
工程勘察、设计活动实施统一监督管理。国务院铁路、交
通、水利等有关部门按照国务院规定的职责分工,负责对
全国的有关专业建设工程勘察、设计活动的监督管理。
县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区
域内的建设工程勘察、设计活动实施监督管理。县级以上
地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内,
负责对本行政区域内的有关专业建设工程勘察、设计活动
的监督管理。
第三十二条 建设工程勘察、设计单位在建设工程勘
察、设计资质证书规定的业务范围内跨部门、跨地区承揽
勘察、设计业务的,有关地方人民政府及其所属部门不得
设置障碍,不得违反国家规定收取任何费用。
第三十三条 县级以上人民政府建设行政主管部门或
者交通、水利等有关部门应当对施工图设计文件中涉及公
共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容进行审查。
施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。
第三十四条 任何单位和个人对建设工程勘察、设计
活动中的违法行为都有权检举、控告、投诉。

第六章 罚 则

第三十五条 违反本条例第八条规定的,责令停止违
法行为,处合同约定的勘察费、设计费1倍以上2倍以下
的罚款,有违法所得的,予以没收;可以责令停业整顿,
降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,依照前款规
定处以罚款;有违法所得的,予以没收。
以欺骗手段取得资质证书承揽工程的,吊销资质证书,
依照本条第一款规定处以罚款;有违法所得的,予以没收。
第三十六条 违反本条例规定,未经注册,擅自以注
册建设工程勘察、设计人员的名义从事建设工程勘察、设
计活动的,责令停止违法行为,没收违法所得,处违法所
得2倍以上5倍以下罚款;给他人造成损失的,依法承担
赔偿责任。
第三十七条 违反本条例规定,建设工程勘察、设计
注册执业人员和其他专业技术人员未受聘于一个建设工程
勘察、设计单位或者同时受聘于两个以上建设工程勘察、
设计单位,从事建设工程勘察、设计活动的,责令停止违
法行为,没收违法所得,处违法所得2倍以上5倍以下的
罚款;情节严重的,可以责令停止执行业务或者吊销资格
证书;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
第三十八条 违反本条例规定,发包方将建设工程勘
察、设计业务发包给不具有相应资质等级的建设工程勘察、
设计单位的,责令改正,处50万元以上100万元以下
的罚款。
第三十九条 违反本条例规定,建设工程勘察、设计
单位将所承揽的建设工程勘察、设计转包的,责令改正,
没收违法所得,处合同约定的勘察费、设计费25%以上
50%以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;
情节严重的,吊销资质证书。
第四十条 违反本条例规定,有下列行为之一的,依
照《建设工程质量管理条例》第六十三条的规定给予处罚:
(一)勘察单位未按照工程建设强制性标准进行勘察
的;
(二)设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计的;
(三)设计单位指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、
供应商的;
(四)设计单位未按照工程建设强制性标准进行设计
的。
第四十一条 本条例规定的责令停业整顿、降低资质
等级和吊销资质证书、资格证书的行政处罚,由颁发资质
证书、资格证书的机关决定;其他行政处罚,由建设行政
主管部门或者其他有关部门依据法定职权范围决定。
依照本条例规定被吊销资质证书的,由工商行政管理
部门吊销其营业执照。
第四十 二条 国家机关工作人员在建设工程勘察、设
计活动的监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,
构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法
给予行政处分。

第七章 附 则

第四十三条 抢险救灾及其他临时性建筑和农民自建
两层以下住宅的勘察、设计活动,不适用本条例。
第四十四条 军事建设工程勘察、设计的管理,按照
中央军事委员会的有关规定执行。
第四十五条 本条例自公布之日起施行。
隐性超期羁押现象透析

九江市人民检察院 王东曙

关键词:隐性超期 自审自批 互借期限 有罪推定
同态复仇 立法技巧 取保候审
内容摘要:隐性超期与超期羁押同类不同种,同样给被羁押人员造成人身、心理上伤害,执法人员在努力避免被贴上超期羁押的标签的同时,又有意无意地窥避法律,使隐性超期现象广泛存在,只有深刻分析该现象产生的原因,才能找出解决之道。

当保护人权与超期羁押这一矛盾在司法实践中难以调和之时,当公平公正的司法理念在超期羁押现象面前痛苦挣扎之际,高检院在全国范围内开展清理超期羁押专项活动,使大多数实务界人士认为人权保护和司法公正曙光再现。但笔者认为虽然表面上超期羁押现象已得到有效的遏制,但隐性的超期现象则依然存在且不容忽视。笔者拟就该现象的类型,产生的原因以及改进措施略陈管见,求教大方。
一、隐性超期羁押面面观
所谓“隐性超期羁押现象”是指对犯罪嫌疑人、被告人的羁押超过法定的一般规定而未突破规定的上限,但羁押延期的审批不合理、操作程序不规范,或者羁押期限规定模糊的现象。笔者经过研究,认为主要有以下几种类型。
1、自审自批型,即羁押期限的延长及重新计算均由侦查部门自行决定,无需其他单位批准。
(1)“三类人员”的刑拘扩大化。《刑诉法》第六十九条第二款规定“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑犯,提请审查批准的时间可以延长至三十日”,《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百零九条规定,刑事拘留延长至三十日由县级以上公安机关负责人批准。实践中公安机关凭借此规定使刑拘达三十日之久的占80%以上,而刑诉法规定拘留时间有一个递进过程即一般嫌疑人三日→特殊情况可以延长一至四日即共七日→三类重大嫌疑人可延至三十日。而最后一种应当是例外情况而非普通现象。但实践的作法恰恰相反。
(2)“另有重要罪行”用语不明,《刑诉法》第128条规定,在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,重新计算侦查期限,针对此条六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第32条进一步明确,重新计算羁押期限的由公安机关决定。在实践中却走向极端;一方面对“重要罪行”随意解释,侦查机关往往将同种犯罪中的新的事实理解为“重要罪行”。如盗窃嫌疑人逮捕时查明主要是盗窃机动车辆,后又发现还有盗窃家用电器事实,因而以另有重要罪行重新计算期限;另一方面,将抓获同案嫌疑人亦称之为“另有重要罪行”。
2、混水摸鱼型:这一类型的隐性超期现象多发生在法条规定模糊领域:
(1)请示、汇报期限计入真空。有些复杂案件要经过多重请示、汇报,如向审、检委会汇报,向当地政法委汇报,向上级院请示,由于法律并未规定其答复期限,因而造成该期限计入的真空。笔者曾办理一起受贿案,一审判决已于二00二年七月下达,被告人不服上诉至高院,直至笔者发稿时二审裁定仍未下达,追查其原因,该案由省高法向最高法请示,至今无下文,导致被告人仍被羁押无法交付执行。
(2)处理管辖权异议期限计入真空。根据最高法院《关于严格执行审理期限的若干规定》第九条的规定“审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖权争议的期间”不计入审理期限。实践中有部分被羁押的人中就是此规定的直接感受者。
(3)延期审理次数无限制。对于公诉案件,根据《人民检察院刑事诉讼规则》第349条第2款的规定,公诉机关在庭审中建议延期审理的,不得超过两次。而由人民法院决定延期审理的次数却没有限制。如某故意杀人案,检察机关以被告人未满十八周岁提起公诉,庭审中被害人的诉讼代理人认为被告人已满十八周岁。合议庭以需调取新的证据为由决定延期审理一个月,再次开庭时,合议庭又以需对被告人进行骨龄鉴定为由再次延期,以后又因被告人另行委托辩护人,通知新的证人到庭等理由又二次延期,这一案件合议庭决定延期审理达四次之多且其理由均于法有据,但这种无限次地延期审理显然有违司法公正之本义,与此现象相类似的还有发回重审等。
3、违规操作型:这一类型主要是指办案人员为了弥补办案时限上的不足,利用法律规定,通过违规操作达到规避法律的目的。
它主要指期限互借现象,表现为:第一,公、检、法三家办案人员互借期限,如公安机关在逮捕后不满两个月即侦查终结移送审查起诉,检察机关办案人员与侦查人员协商,将受案日期后推,使审查起诉时间延长;又如检察机关办案人员就某些案件短期限提起公诉,法院审判人员又将公诉机关剩余时间借用,这类现象在实践中屡见不鲜;第二,互借退补期限,由于刑诉法规定案件可退补二次,因而实践中,在法定期限不能结案,公诉机关就以退补来延缓办案时限,有的案件确需退补,但公安机关一个月内又难以补侦完毕,侦查人员又可与审查起诉人员协商,借用审查起诉期限;第三,上下级检察机关移送管辖期限互借,基层检察院对于移送上级检察院管辖的案件,往往只作初略审查,三、五天内就报送上级,而上级检察机关则可借用基层的一个月剩余时间,只需在受案日期上掌握,就可达到此目的。这三种期限互借现象,从法律规定的羁押期限来看并不超期,但实质上,是通过违规操作来完成的,从根本上讲仍然侵犯了嫌疑人、被告人的合法权益。
以上这几类隐性超期现象,显然不同于超期羁押,但其危害程度却与超期羁押异曲同工,甚至有过之而无不及,严重损害了法律的严肃性和权威性,使公民强烈感受到,法律在执法者的手中成为一种游戏工具,让法律在公众心目中的神圣形象大打折扣。
二、隐性超期羁押产生的原因
通过以上考察和透析,笔者发现,隐性超期现象的存在说明我们的执法者已经充分认识到超期羁押的违法性,但是由于执法者将被羁押人员的权利保障、公正执法的司法目的进行心理排斥,追求的是自身行为是否合法,因而产生了将非法行为合法化的行为动机,最终导致着隐性超期现象的大量存在。究其原因主要有以下几种:
1、执法观念上的偏差。执法者的观念直接影响着执法的行为,而这些观念往往贯穿了刑事诉讼活动的全过程。
(1)“有罪推定”的思想根深蒂固,由于千百年来中华民族文化的沉淀,从神明裁判到逼供取证,从罪恶报应到同态复仇等法制观念无不渗透着“有罪推定”的思维,直到97刑法才在中华大地上首次引进了“无罪推定”执法理念,可是几千年来的文化基淀,岂能说改就改,因而直到现在阴魂不散。当司法人员没有足够的证据证明被羁押人员有罪时,本着“不枉不纵”的思维,利用自己熟知法律的优势来“算计”着法律,有的执法者在“你有什么证据证明你没有犯罪”的质问下堂而皇之的认为“羁押一天抵刑期一天”,直到认为有罪的证据已足够充分时,才觉得自己完成了应尽的职责。
(2)“人权保护”观念淡薄。综观世界各国,凡是“在人权保障完善的国家,既便没有各种监督、追究责任等制约的措施,也不会出现超期羁押,至少没有成为一种现象”,同样隐性超期现象更不会出现,因为它没有生存的土壤,而我国的执法人员虽然一边在呼吁保护人权,一边又在思考怎样才不放纵犯罪。一些执法人员认为羁押有利于打击犯罪,有利于维护社会稳定,而超期甚至隐性超期针对的对象只是少数,但维护了大多数,在“保护大多数人的权利,侵害少数人的权利”的人权观念支配下“人权”就成为牺牲品。
(3)“重实体、轻程序”观念无根本改变。在我国的司法实践中,有些部门仍然奉行“实体公正”为司法活动的唯一目的,认为“程序公正”依附于“实体公正”。隐性超期现象的产生,说明执法人员已经注意到“程序”的重要性,但仅仅是认识到其重要性,而没有提到与实体并重的高度。笔者认为,司法的进步主要表现了程序公正的进步,从崇尚神灵启示的愚昧到重视证据的科学转化过程,从刑讯逼供的野蛮,到保障人权文明化过程;从罪刑擅断任意追究的恣意到依照法定程序办案的规范,这一切无不表现出人类已从追求实体公正作为司法公正唯一目标转变为“实体公正需要程序公正作为保障”的双重目标。可是司法实践中那种“只要抓住真正的罪犯,将其绳之以法,多关几天又算了什么”的思想仍在影响着我们的办案人员。本文中例举的“期限互借型”隐性超期现象正是“重实体,轻程序”观念的典型。
2、立法的漏洞。我国刑事诉讼法在羁押期限上规定的漏洞是隐性超期现象得以滋生的土壤。
(1)立法主旨的滞后。刑事诉讼法关于羁押期限的规定是建立在“保障诉讼活动正常进行”的基础上。其目的是为了“查清犯罪事实”。但现在世界各国早已摈弃了该宗旨,英美法系国家将羁押手段仅仅作为一种例外,只有当嫌疑人的人身攻击性存在现实的危险,才予以羁押。大陆法系国家情况也有根本的改变,随着保释制度的广泛推行,羁押仅仅是在不得以情况下使用。而我国仍将羁押作为首选手段。在这种立法意图影响之下,超期羁押、隐性羁押现象就不可避免。如前文提到的“混水摸鱼”型隐性超期即是立法者有意无意在立法时留下的真空地带所造成的。
(2)立法技巧的粗糙。纵观整部刑诉法225条347款涉及羁押期限(或诉讼期限)共有26条且均散见于各章节。而且诉讼期限与羁押期限在很多条文中是合二为一的,同时还大量使用诸为“特殊情况”、“案情复杂”、“重大复杂案件”等模糊语言;刑诉法出台以后短短的七、八年时间,关于羁押期限的司法解释、补充规定就达14条,已超过刑诉法此方面总条文数的一半,这在立法技巧成熟的国家是不可想象的。由于羁押期限散见于各章节、各诉讼阶段,因而缺乏完整性、系统性。本文谈到的“自审自批型”就是立法不成熟的产物。
3、执法力量配备不合理。我国现有的执法力量绝大多数处于超负荷状态,这也是产生隐性超期现象的主要原因。
(1)可用警力严重不足。按规定,逮捕以后侦查期限(也即嫌疑人羁押期限)只有两个月,如果二名侦查人员二个月内就办理一起案件,期限是足够的。可现实状况是二名侦查人员在二个月内绝对不可能只侦查一起案件,加之真正在一线办案人员在整个机关所占人数比例普遍减少,如某市侦查人员占公安干警人数不足18%,这种超负荷地工作既无法保障案件质量,当然也就无法保障限期内侦结,为了不被贴上超期羁押的标签,只有在法律框架内寻求解决之道。隐性超期应运而生。
(2)机构配备不合理。随着刑诉法的实施,公、检、法三机关在机构设置上产生了巨大变化,变化之一是机构越来越多,分工越来越细。如公安机关刑侦部门分工越来越细,有刑侦、经侦、缉毒、水上等若干个侦查大队;检察机关,批捕与公诉分家;审判机关分为刑一、刑二,甚至刑三庭,这些机构分得越细,造成各部门之间协调不足的缺陷,给隐性超期埋下了伏笔。如批捕与公诉两部门均按各自不同的标准办理案件,从而导致着已经批捕的嫌疑人达不到起诉的标准,但在有罪推定的理念支配之下,释放嫌疑人无疑困难重重,这样就产生了诸如“互借期限”、“混水摸鱼”型等隐性超期现象。变化之二是部门内部综合工作越来越强。如公安机关侦审合一改革。案件从立案到侦结,从抓获嫌疑人到收集、固定、审查证据均由一个部门完成,这一重大变化造成的是混乱,到目前为止仍在加剧,其后果是侦查案件质量下降,从而导致着对嫌疑人羁押期限的延长。
(3)办案经费难以得到保障。由于高科技、信息化犯罪增多,跨地区跨省市犯罪现象突出,增加了侦查工作的难度。据某市有关部门统计办案一起刑事案件在2002年所需成本达2000元。(不包括干警工资)而该市平均年发案率1300件左右,所需经费需260万元,但投入办案的经费只有150万元左右,经费的不足制约着办质量的提高,从而导致着隐性超期现象的发生。
三、控制隐性超期现象的思考
隐性超期现象的存在严重制约着我国法制化的进程,影响了公民对依法治国的信任感,也损害了执法机关的形象。笔者认为要想从根本上杜绝隐性超期现象在现有的法律框架内还需一个漫长的过程,可尽量控制和减少这一现象却是当务之急。
1、让现代刑事诉讼法治理念贯穿刑事诉讼全过程。现代刑事诉讼法治理念包括:罪行法定,无罪推定,法不溯及既往,一罪不二罚,审判公开等。前文已论及隐性超期现象的原因之一就是执法观念的偏差。笔者认为要控制和减少这一现象必须将上述法治理念贯穿于刑事诉讼全过程,尤其是无罪推定原则更应扎根于执法者的脑海里。为此我们的执法者应从思想上摒弃同态复仇报应论的执法理念,树立羁押的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民并规诫他人不要重蹈覆辙。摒弃隐性超期非超期羁押的理念,树立“缩短羁押期限乃是执法者的追求”的观念。这样才能从思想上、从根源上为减少隐性超期扫除障碍。
2、修改现行立法不成熟的地方。首先应将模糊语言从立法中清除,代之以简洁、明了的具有可操作性的法律用语;其次在立法过程中,将羁押期限与诉讼期限相分离,并且进行单列,改变现在这种散见于各章节的做法,使羁押期限不会产生歧义,让试图窥避法律者无暇可击;第三,建议在刑诉法确立羁押权与审批权相分离的原则,引入司法审查制,公安机关需拘留、逮捕应由检察机关批准,同样任何延长羁押期限也应由检察机关批准一系列延期的规定,检察机关需羁押由人民法院批准,并将批准与审判部门相分离,人民法院需羁押人犯可交由公安或检察机关批准,这样一方面有利于相互监督,形成连环制约网络,另一方面也使一些隐性超期现象从“暗箱”中暴光出来。第四,通过立法建立羁押管理权与执行权相分离制度,将羁押管理权纳入司法行政管理范畴。笔者认为看守所的管理划归非侦查、起诉、审判机关的司法行政部门更为合理,在我国可以归口于司法局。
3、改革现行的司法体制。要想从根本上杜绝隐性超期,还应从根源上着手。首先要确立“沉默权”制度,使司法人员不必因依赖口供实行羁押,而在收集其他证据上寻求突破,从而提高案件质量进而缩短对嫌疑人羁押期限。其次,要建立健全的、可广泛适用的取保候审等非羁押制度,法制较完备的国家,如美、英等国羁押的人员只占10%,而大量的是通过保释方法待审。我们可“大力借鉴保释制度的相关做法,以不羁押为努力方向,或者全方位发展非羁押措施,从根本上减少羁押率”。第三,改革现行的司法机构管理体制。笔者认为,应将公安机关刑事案件的侦查职能与维护一般性社会治安职能进行分离,成立刑事案件侦查局,同国家安全局对等设置,在保障上一方面吃皇粮,一方面进行财政单列,从而使刑事案件侦查工作全方位得到保障,而检、法两家也应从双重管理体制上解放出来。
4、设置一套完善的解决羁押期限的具体措施。这些措施既可以解决超期羁押,也可以解决隐性超期,如羁押期限跟踪卡,在看守所内实现办案人员公示。最长期限警示制,超期羁押无条件释放制等措施正在各地开展起来。笔者认为有些行之有效的措施,可由高检院进行规范形成制度要求各地统一执行。
参考文献:
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法律图书馆网站
〔2〕林岩:《从传统法律思想看中国人权意识》
法律论文资料库
〔3〕检察日报2003.7.28《杜绝超期羁押-公民的期待》
〔4〕李林:《现代的理念、制度和运行》
中国法学网
〔5〕王敏远:《司法改革与刑事司法程序改革》
中国法学网