一、律师在民事一审程序中的地位概述
1、概念。《中华人民共和国律师法》（1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过　根据2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议《关于修改〈中华人民共和国律师法〉的决定》修正　2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订）（以下简称《律师法》）第2条规定：律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。要使上述“三个维护”的职责和使命实现，必须有一系列执业权利来保障律师顺利执业。律师的权利是指律师依法享有独立执业的保障，是指国家法律赋予律师的，在其执业活动中及执业有关保障方面所享有的权利。
根据《民事诉讼法》第58条的规定，“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”律师是作为委托诉讼代理人中很重要的组成部分根据当事人、法定代表人、法定代理人的委托，代为实施一定的诉讼行为、协助当事人实现诉讼权利和履行诉讼义务的人。
2、特点。律师作为委托诉讼代理人具有以下特点：
（1） 律师及被代理人应具备法定资格；
（2） 诉讼代理权的发生是基于当事人等的委托；
（3） 以被代理人的名义进行诉讼活动，委托诉讼代理人代被代理人进行诉讼
活动，其目的在于维护被代理人的合法权益。委托诉讼代理人不能以自己的名义进行诉讼；
（4） 诉讼代理的权限范围和代理事项由被代理人决定；
（5） 委托诉讼代理人必须是具有诉讼行为能力的人，没有诉讼行为能力的人
不能作为委托诉讼代理人。在诉讼中，如果诉讼代理人丧失了诉讼行为能力，也就丧失了诉讼代理人的资格；
（6） 委托诉讼代理人的法律后果由被代理人承担，委托诉讼代理人是在代理
权限范围内实施的诉讼行为，其诉讼行为的后果就应当归属于被代理人。
3、律师民事诉讼代理的意义或重要性
　（1）由律师代理民事诉讼，是被代理人的迫切愿望。被代理人不具有专业系统的法律知识，对于民事诉讼程序也没有专业深入的了解，不知道如何运用法律所赋予的正当权利。律师可以从专业角度运用专业知识协助被代理人实现诉讼权利，有利于被代理人进行诉讼，更好地维护他们的合法权益；
　（2）律师代理民事诉讼，有利于经济体制改革的需要，有利于维护国家主权和促进对外开放；
　（3）律师承担民事诉讼代理，有利于法院正确处理案件，提高审判质量。在律师可以代理或协助被代理人撰写相关法律文件、准备证据及实施诉讼行为，为法院高效、正确的处理案件提供很大的帮助。
二、律师在民事诉讼中的权利
根据律师法和民事诉讼法，律师的诉讼权利主要包括两个部分：
（1）依法直接享有的诉讼权利；
（2）依据代理关系取得的诉讼权利。
前者是律师的法定权利，后者是律师的继受权利。
（一）律师的法定权利
律师的法定权利，是指律师在代理民事诉讼中，按照有关法律规定直接享有的权利。法律规定律师执业权利是保障律师顺利执业的前提。根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国民事诉讼法》和有关法规的规定，我国律师在民事一审程序中主要有以下执业权利：
1、律师依法执行民事诉讼代理职务时，受国家法律的保护，任何单位、个人不得非法干涉，不得追究律师的诉讼代理词，不得强迫律师作出违背事实和法律的代理行为。法庭上的言论豁免权，依法执行职务受法律保障的权利。《律师法》第3条第4款规定：“律师依法执业受法律保护。”第37条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。”律师依法执行职务受法律保障，这既是律师的一项权利，也是律师行使其他权利的保障性规定。
2、律师在民事诉讼代理中，有权按照法律规定，查阅案件的证据和材料。有权向有关单位和个人进行调查。
阅卷权是指律师从事诉讼业务时，依照诉讼法律的规定，到有关机关查阅所承办的案件的卷宗材料的权利。依据《民事诉讼法》第61条规定，“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。”。
调查取证权是指律师在执业过程中所享有的调查案情、收集证据的权利。《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。 律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”
（1）律师承办法律事务，享有调查取证权，是律师正常开展业务活动的保障。
（2）律师在向有关单位或者个人调查取证时，无需有关单位或者个人的同意。律师可以独立自行取证，而无需再经过司法机关的批准。
（3）律师的调查取证权不具有强制性。
3、律师需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的，有权申请延期审理。在上述情况下，庭审活动无法继续进行，受诉人民法院都可以决定延期开庭审理。
4、律师在法庭上，经审判长许可，有权向当事人、证人、鉴定人发问，有权申请通知新的证人到庭作证；有权申请调取新的证据；有权对当庭宣读的证人证言、鉴定结论、勘验笔录等证据提出异议；有权申请重新鉴定或者重新勘验。
5、拒绝辩护权与代理的权利是指律师在一定的条件下可以拒绝担任诉讼案件以及其他法律事务的代理人的权利。《律师法》第32条第2款规定：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理，但委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”律师拒绝辩护或者代理的，须经律师事务所主任批准，因为委托人与律师事务所有委托合同关系。
（1）律师在代理活动中都可以行使拒绝权。
（2）律师有权行使拒绝代理权的情形包括：①委托事项违法；②委托人利用律师提供的服务从事违法活动；③委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实；④有其他正当理由的情形，如律师因生理和精神状况破坏了律师代理该委托人的能力的，委托人侮辱律师人格的，严重破坏了二者之间的诚信和信任关系的。
6、对于人民法院生效的法律文书，律师认为确有错误时，有权请求人民法院复议。
7、对已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议等法律文书，律师认为在适用法律或认定事实上确有错误的，有权代理当事人向人民法院依法申请上诉。代行上诉权是指律师认为地方各级人民法院的第一审判决裁定有错误时，经当事人同意或授权，代其向上一级人民法院提起上诉，要求对案件重新进行审理。《民事诉讼法》第59条也规定，诉讼代理人提起上诉，“必须有委托人的特别授权”。因此，律师参加诉讼活动，在认为地方各级人民法院的一审判决、裁定有错误时，经当事人同意或授权，可以代其向上一级人民法院提起上诉，要求对案件进行重新审理。
（1）律师的上诉权基于当事人的同意或授权；
（2）律师没有独立的上诉权，仅为代行上诉。
8、律师依法在代理权限内所为的一切诉讼行为和法律行为，与被代理人的诉讼行为和法律行为具有同样的法律效力。
9、律师在诉讼活动中，对人民法院的审判人员、执行人员侵犯国家、集体和公民合法权益的行为，有揭发、检举和控告的权利。
10、出庭时间受保障的权利。 律师在诉讼中必须有充分的时间来进行准备工作，否则必然使律师的工作流于形式，影响对委托人合法权益的保护。我国《民事事诉讼法》 第125条规定：“　人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。” 第128条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”第136条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。”第164条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”根据规定，律师出庭时间受保障的权利包括以下内容：
（1）人民法院确定开庭日期，应当给律师留有准备出庭所需要的时间。
（2）律师因案情复杂、开庭日期过急，有权申请延期审理，人民法院应在不影响法定结案时间内予以考虑。
（3）人民法院应当用通知书通知律师到庭履行职务，不得使用传票传唤律师；人民法院的开庭通知书至迟应在开庭三日以前送达。
（4）改期审理的案件，再次开庭也要为律师留出适当的出庭准备时间。
11、在法庭审理阶段的权利。《律师法》第36条规定 “律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障。”根据我国诉讼法律的相关规定，律师在民事一审法庭审理阶段主要享有下列权利：
（1）、发问权。即在庭审过程中，经审判长许可，律师有向证人、鉴定人、勘验人或者被告人发问的权利。
略论债的相对性之突破

阳朝锋
（湘潭大学法学院，湖南 湘潭，411105）


摘要：债或合同的相对性是自罗马法以来的一项重要原则，随着社会经济的发展，各种不符合相对性原理的制度形态纷纷出现，债的相对性出现了若干突破，如代位权制度、第三人侵害债权制度等，反映出现代民法对债的关系的调整更加周密，更加灵活。
关键词：债的关系 相对性 突破

引语
债的关系主要对债的特定的当事人产生法律约束力，只有债的一方当事人能够且只能向另一方当事人提出特定债的请求或提起诉讼，债的特定当事人以外的第三人不享有债权，也不承担债务与责任，此之谓债的相对性。债的相对性规则在古罗马法中就已确立，《学说汇纂》对债的解释为：“债不是以某物或某劳务为我所有，而是使别人给予某物、做某事或给付某物，”即蕴含了债的相对性思想。近现代大陆法系民法法典化，大量吸收了罗马法的精华，债的相对性亦被作为一项原则性规定纳入债法。在英美法系，因无债的概念，债的相对性也就是合同的相对性。债权相对性与物权绝对性的区分，构成了近现代民法物权一债权体系发展完善的重要逻辑基础。但是债的相对性原则从来都不是绝对的，特别是随着现代市场经济的发展，恪守严格的债的相对性原则已越来越难以满足平衡社会利益、实现司法公正的需要，因而各国法律开始承认债的相对性原则的例外。[1]债的相对性出现了若干突破，本文就此作一简要述评。

债的相对性突破之表现
1. 代为清偿
代为清偿，又称清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种原因，代为清偿都突破了债的相对性原则，主要表现在两个方面：(1).第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制；(2).第三人在代为清偿后，于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利，对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。当然，以代为清偿的方式突破债的相对性，并非可以任意为之，它须满足一定的条件：(1).必须依债的性质可由第三人清偿；(2).债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定；(3).代为清偿不违背公序良俗，[2]不损害债权人债务人利益。
2.代位权行使作者：阳朝锋 , 湘潭大学 法律硕士
地址：湖南省湘潭大学9007号信箱
邮编：411105
电话： 0732-2375547
E-mail: yangtokeen@yahoo.com.cn

代位权制度规定于我国《合同法》第73条，该条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。依此规定行使代位权时，存在两个债的关系，即：债权人与债务人之间债的关系，债务人和次债务人之间债的关系。从第一个债的关系角度考察，代位权并没有突破债的相对性，其行使只是债权效力的延伸，正因为如此，在合同法中代位权归属于合同的保全制度。但从第二个债的关系角度来看，债权人作为债务人与次债务人以外的第三人，实际行使了部分债务人对次债务人享有的请求权利，而且是以自己的名义行使，这与只有债的特定当事人才享有债权请求权的相对性要求显然不符，属于债的相对性突破情形。
这里值得探讨的一个问题是：有人认为，合同撤销权的行使也是债的相对性之突破的情形，是否合适呢？笔者认为不妥。撤销权指的是债权人对债务人实施的有害债权的行为，可请求人民法院予以撤销的权利，该权利的行使，根本不涉及债的相对性的突破问题。因为撤销权并非合同当事人依合同的相对性而享有的权利，它的行使是合同无效的事由之一，体现的是法律维护第三人的合法权益，保护交易信赖而对当事人意思自治行为的适度干预和限制，这与合同法为维护社会公共利益而规定合同无效的情形是同一原理。
3. 附保护第三人作用的合同
依合同的相对性原则，合同上的义务责任关系只发生于合同的双方当事人之间，第三人不可能依据他没参与的合同要求合同当事人承担合同责任。然而，德国判例与学说创立了“附保护第三人作用之契约”制度，以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时，不但可以向债务人主张侵权责任，而且可突破债的相对性，要求债务人承担合同上的责任，以更好地保护其利益，此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。[3]也就是说，债务人所负的合同上的义务，不但指向债权人，而且指向与债权人有特殊关系的第三人。该制度虽加强了第三人的保护，但也有加重债务人责任之虞，故第三人的范围应严格限制，通说认为仅“限于因债务人之给付受到影响，而债权人对其祸福基于亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”。[4]
4. 买卖不击破租赁
所谓买卖不击破租赁，是指出卖人将房屋所有权转移给买受人后，承租人根据其先与出卖人之间的租赁合同，仍然得以继续租赁该房屋，而不受房屋物权变动的影响。此规则源于日耳曼法，而为近现代各国民法所普遍接受。我国《合同法》第229条规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即是对买卖不击破租赁规则的确认，《德国民法典》第571条、《法国民法典》第1743条、《日本民法典》第605条也有类似规定。法律这样规定的直接原由，是基于保护社会弱者的考虑，一般情况下，承租人相对于出租人处于弱势地位,如果租赁合同因房屋所有权变动而终止，承租人将不得不频繁搬迁，影响其生活的稳定，这对承租人是不公平的。所以，为保证其租赁权的安定，民法典摆脱债的相对性的羁束，赋予租赁债权以对抗第三人的权利，反映出租赁权物权化的趋势，同时也表明民法对社会关系的调整更加灵活，民事主体之间的利益也得到了更好的平衡。
5. 涉他合同
涉他合同包括第三人利益合同和第三人负担合同。前者为合同当事人以外的第三人设立合同上的利益，后者为第三人设立合同上的义务或负担。在罗马法中，基于对个人自由、意思自治的尊重，在债的相对性原则指导下一般禁止任何人为他人设立债权债务关系，有法谚云：“不论何人不得为他人为约定(alteri stipulari memo potest)”。但是，这种极端个人主义的规则过于僵化，面对日新月异的社会生活，日益显露出其对民事交易方式多样化的不适应性，阻碍了交易效率的提高，有悖民法促进交易的宗旨。举例言之：甲向乙购买啤酒，而丙又向甲购买同样数量的啤酒，若允许甲与丙约定，由乙直接向丙履行啤酒的交付义务，岂不大大减少了交易环节，提高了交易效率？这是第三人负担合同的情形，而在约定第三人利益合同的场合也是同理。尤其是当向第三人给付是一种本来就应该由缔约人履行的给付时，合同当事人为第三人利益缔约是有效的。[5]所以，考虑到这种客观合理的现实需要，近现代民法纷纷对债的相对性作出调整，明确规定了涉他合同，如《德国民法典》第328条、《日本民法典》第537条、《瑞士债法典》第111、112条等，我国《合同法》第64条、65条亦作了相应规定。
6. 第三人侵害债权
依传统民法观点，合同债权是违约行为的侵害对象，绝对权是侵权行为的侵害对象，由此构成了侵权行为与违约行为的基本区别。大陆法系国家普遍承认合同债权主要受合同法保护，而侵权法的保护对象是绝对权。但是在现实生活中，由于经济活动日益密切，民事行为之间的关联性不断增大，各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多，如果债权受到第三人的侵害，仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权，则债权人的利益将很难得到保障，明显违背了有侵害必然有救济的法理。债权作为一种权利形态，同样具有不可侵性，不但债务人不能侵害债权，而且债务人以外的第三人也不能侵害债权。因此，自本世纪以来，为满足充分保护债权人利益的需要，各国民法或通过判例、或增修解释法条，逐步建立和发展了侵害债权的有关制度，这对在传统债的相对性原则支配下的只有债务人才可能侵害债权，侵害债权只受合同法调整的观念来说，无疑是一大突破。有学者因此解释为：债权不仅具有对债的当事人的对内效力，而且具有对第三人的对外效力，即任何第三人都不得妨碍债的关系当事人享有权利并承担义务，[6]违反即应承担侵权责任。

简评
综合以上所述，债的相对性之突破可归类为三个方面：一是债的主体相对性的突破，债权债务的享有或承担不再限于合同当事人，如代为清偿、涉他合同等情形；二是债权效力相对性的突破。债的效力延伸至第三人（代位权），债权可对抗物权（买卖不击破租赁），债权不受第三人的故意侵害（第三人侵害债权制度）；三是债务责任承担相对性的突破，债务人不只应向债权人承担责任，也有可能向第三人承担基于合同的责任。如附保护第三人作用的契约。
博登海默曾言，在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。[7]债的相对性之突破，正是法律为有效发挥作用，适应社会发展而不断调整的产物，反映出现代民法对债的关系的调整更加周密，也更为灵活。一方面，加强债权的保护，扩张了债的效力，承认债的发生、履行方式的多样性，促进了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社会财富增长和社会进步；另一方面，在债的关系与社会其他关系的互动层面上，由极端地强调合同自由、尊崇意思自治不受干预，转变为兼顾社会公正，更加注重合同当事人与第三人利益、社会利益的合理平衡。诚如史公尚宽先生所言：由个人自觉，及于社会自觉，契约之意义及价值，渐自社会立场加以重估。[8]


参考文献：
[1]杨丽君：《论英美法合同相对性原则》[J]，载梁慧星主编：《民商法论丛》.第12卷，北京：法律出版社，355.
[2]王轨：《代为清偿制度论纲》[J]. 法学评论，1995(1)，20-21.
[3]王泽鉴：《民法学说与判例研究》[M]，北京：中国政法大学出版社,1998，37.
[4]同上书，38.
[5]陈朝壁：《罗马法原理》[M]，商务印书馆,1936，上册,197.
[6]王利明：《违约责任论》[M]，北京：中国政法大学出版社.2000，681.不同意见，王利明主编：《中国民法案例与学理研究》（侵权行为编），北京：法律出版社，1998，235.（杨立新撰写）。
[7]E.博登海默：《法理学－法律哲学与法律方法》[M]，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999，326.
[8]史尚宽：《债法总论》[M]，北京：中国政法大学出版社，2000，5.

On the Exception of the Relativity of Obligation
Yang Chao-Feng
( Law School of XiangTan University,Hunan XiangTan ,411105)