何某等诉南通市通业实业有限公司侵犯商业秘密纠纷案

唐青林


一、案件来源
江苏省南通市中级人民法院（2001）通中民初字第69号、江苏省高级人民法院（2002）苏民三终字第034号判决书。

二、案件要旨
善意第三人是指在主观上没有故意，不知道或不应当知道非权利人的违法行为，从非权利人处获得或获取后使用、披露了他人商业秘密的人，其对商业秘密不构成侵权，在支付合理的使用费并承担保密义务的前提下，可以在其取得时确定的范围内继续使用该商业秘密。

三、基本案情
原告通业公司拥有一批固定的日本客户，主要从事纺织品外贸业务。因其自身并无进出口经营权，故其通常通过有进出口权的外贸企业代理的方式进行对外贸易。2000年1月，通业公司与对外贸易公司签订了一份外贸代理合同，约定由通业公司以对外贸易公司进出口业务二部的名义对外开展进出口业务，通业公司自主负责对外洽谈业务、签订和履行合同并向外贸公司交纳管理费等。为开发客户，通业公司曾多次派人参加华交会、广交会，花费了一定的人力和财力。
2000年3月，被告何某进入通业公司工作，2000年10月起担任贸易二部部长，主要负责与龙定、太子织物等日本客户进行纺织品进出口贸易，并向石光商事、佐藤棉业等日本客商多次邮寄过货样，其中石光商事还向通业公司发过订单。整个工作期间，何某掌握了通业公司大量的客户名单、行销计划、定价策略、进货渠道等经营信息。为了防止泄密，通业公司于2001年1月与何某签订了《劳动合同》、《通业保密合同》，约定何某在任职期间应保守商业秘密且离职后一年内不得与其任职期内所接触的客户发生贸易关系等有关内容。此外，通业公司还制定了要求员工保守商业秘密的规章制度，并多次在全体员工会议上强调保守商业秘密的要求。2001年7月19日，何某因故离开通业公司。
被告张某与何某系夫妻关系，2000年7月从吉林来到南通，没有固定工作。2001年2月至11，张某以国际公司、南强集团（张某与南强集团签订外贸代理协议书一份，约定张某使用南强集团外贸经营部名义对外签约经营以及双方的权利义务事宜）的名义与原告通业公司的包括太子织物、龙定等五家日本客户共发生三十三笔纺织品外贸业务，业务总额为358651.94美元。
后通业公司以何某、张某、南强集团侵犯其客户名单商业秘密为由向南通市中级人民法院提起诉讼。

四、法院审理
南通市中级人民法院认为，原告通业公司所主张的客户名单除了客户名称的列举外，还包括客户的需求类型和习惯、经营规律、客户对商品价格的承受能力等，这些都是原告在外贸经营活动中付出时间、人力和物力逐步积累起来的经营信息，具有特定性，应认定该客户名单具有不为公众所知悉的属性；且原告为了保护自己的商业秘密，先后采取了签订保密合同、制定保密制度等方法，这些保密措施应当认为是适当的和合理的；同时，毫无疑问，原告掌握这些客户名单，会增加交易机会，减少交易费用，为其带来经济利益。故原告所主张的客户名单构成法律意义上的商业秘密。关于原告提出的八个日本客户是否都属于其客户名单的问题，应以他们事实上有没有与原告发生贸易往来为标准加以区分，凡是与原告有过交易或原告发出过要约的，应予认定。凡是处于寄送货样之类要约邀请而原告又不能证明双方有任何实质性贸易接触的，均不予认定。综上，本案原告所主张的包括太子织物、龙定等五个日本客户名单应当属于原告的商业秘密。
被告何某在原告公司任职期间掌握了原告的上述商业秘密，作为何某之妻的张某出面经营的绝大部分业务品种，及其中五个日本客户又与原告的客户名单具有一致性或相同性。而张某在庭审中又未能提供她所使用的信息是合法获得或者使用的证据。故基于何、张二人之间特殊的身份关系以及张某并没有从事过纺织品外贸的经历，若无他人提供有关经营信息，其在较短的时间内与龙定等五家日本客户做成三十三笔业务令人难以置信。据此，足以推定何某实施了违反保密合同的约定，将原告的商业秘密披露给张某并允许其使用的侵权行为，而张某则实施了使用并允许他人使用原告商业秘密的侵权行为。但由于原告没有确凿的证据证明被告南强集团在主观上对何某、张某的侵权行为处于应知或明知的状态。故南强集团以善意第三人身份获取、使用原告的客户名单不能视为侵犯商业秘密。故其不应承担任何民事责任。
根据有关法律规定，何某、张某停止侵权的义务本不应有具体时间的限制，只要在原告的商业秘密存续期间，二人均负有此项义务。但原告按照通业保密合同的有关约定，仅要求何某、张某在判决生效之日起一年内不得采用原告的商业秘密从事纺织品外贸业务，这种寄希望于通过时间的间隔来断绝被告与其客户贸易关系的做法，是原告对其权利的处分，法院可以准许。但在一年之后，非因其它原因，原告的客户名单仍将保持其商业秘密属性，何某与张某仍然负有不向公众扩散该商业秘密的义务。关于赔偿额的问题，首先考虑的是被侵权人的经济损失。故以原告每美元可获平均毛利润为参考依据，再综合考虑外贸经营上的风险以及除产品工料费外的其他费用支出等因素，最终得出原告的经济损失。据此，法院判决：一、被告何某、张某自本判决生效之日起一年内在原告商业秘密存续的前提下停止披露、使用或者允许他人使用原告的客户名单；二、被告何某、张某自本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告通业公司经济损失人民币28万余元；三、驳回原告通业公司对被告南强集团的诉讼请求。
判决后，何某、张某、通业公司均不服原审法院判决，向江苏省高院提起上诉。何某、张某上诉称：原审判决二上诉人于判决生效之日起一年内在通业公司商业秘密存续的前提下停止披露、使用或允许他人使用通业公司的客户名单是错误的；原审判决的赔偿额错误。故请求二审法院：撤销原审判决第一项，改判何某、张某于2002年7月18日以前停止与通业公司的客户名单相重叠的客户发生贸易往来；撤销原审判决第二项，并依法改判；诉讼费用由通业公司负担。
通业公司则上诉称：包括佐藤棉业等三家一审判决未予认定的日本客户应属于其商业秘密；原审判决认定何某、张某应承担的经济赔偿数额过低。故请求撤销原判第二项，改判何某、张某赔偿其经济损失47.7万元并负担二审诉讼费。
二审审理中，由于何某、张某、通业公司均对原判中认定的经济损失有异议，故江苏省高院委托天华大彭会计师事务所对通业公司2001年度对外贸易业务的平均毛利率进行审计。经审计，结论为通业公司2001年度平均毛利率为13.89%。该上述审计报告经过质证，何某、张某及通业公司均无异议，故法院对该审计报告予以采信。
根据已查明的事实，针对争议焦点，江苏省高院认为：
一、关于通业公司商业秘密的客户名单的范围。上诉人通业公司认为佐藤棉业等三家日本客户也属于其客户名单，但根据现有证据，通业公司虽向该三家日本客户多次寄送过货样，或客户至其公司进行过考察，但相对于其他竞争者来说，这些客户名单尚不具有特定性，不能使其产生一定的竞争优势。故通业公司认为佐藤棉业等三家日本客户属于其客户名单的上诉理由不能成立，法院不予采纳。
二、关于何某、张某应当如何承担停止侵权的民事责任。通常只要商业秘密继续存在，对于侵权人来说，停止侵权一般不附有期限。但在本案中，通业公司在诉讼中请求何某、张某于判决生效后一年内停止与其客户发生贸易往来，意味着商业秘密的权利人仅针对侵权人停止使用其商业秘密限定了一年的期限，但并未对侵权人停止披露或允许他人使用其商业秘密附加期限。也即一年之后，何某、张某虽然可以使用通业公司的客户名单，但只要该客户名单不丧失商业秘密属性，仍然负有不得披露和允许他人使用该商业秘密的义务。这是权利人对自己权利的处分，因不违反法律的规定，应当予以认可。何某提出由于自己与通业公司签订有保密合同，而合同中约定的是在其离职后一年内不得与任职期所接触的客户发生贸易关系，故判决应当根据合同约定。但由于本案系违约之诉与侵权之诉竞合，而权利人选择的是侵权之诉。在侵权之诉中，一些问题的解决若当事人没有明确要求，可以参考合同约定。而本案权利人对停止使用其商业秘密的起算点、期限都有明确的要求，该要求合理合法，故应当按照权利人的要求，而不再参考合同的约定。因此，何某、张某认为停止侵权应从何某离职之日起算的主张不能成立，本院不予支持。
三、关于损失赔偿额的确定。依据审计结论，通业公司的毛利率虽为13.89%，但考虑到通常经营过程中存在一定的风险，及除产品工料费外的其他费用支出等因素，法院以该毛利率作为参考依据，认为原判酌定每美元可获利润为人民币0.8元，并以此确定的赔偿额并无不当。故何某、张某及通业公司关于原判确定的赔偿额不当的上诉请求均不予支持。
综上所述，何某、张某及通业公司的上诉理由均不能成立，法院不予采纳。原判认定事实清楚，但对何某、张某停止侵权的判决表述不当，应予变更。最终法院判决：一、变更一审判决第一项为：何某、张某于本判决生效之日起一年内停止与属于通业公司商业秘密的涉案客户发生贸易往来；二、维持一审判决第二、三项及案件受理费部分。二审案件受理费、审计费由何某、张某和通业公司各半负担。

五、律师点评
本案中，被告张某以南强集团签订外贸代理协议书，约定由张某使用南强集团外贸经营部的名义对外签约经营，但法院在认定被告何某、张某的侵犯商业秘密责任时，却以由于原告未能提供确凿证据证明南强集团在主观上对何某、张某的侵权行为处于应知或明知状态，故属于以善意第三人身份获取、使用了原告同业公司的客户名单，因而不能视为侵犯商业秘密，故不应承担民事责任。那么，什么是商业秘密侵权纠纷中的善意第三人，构成善意又有何标准呢？
在商业秘密法律关系中，第一人是商业秘密的权利人，它是商业秘密的合法所有权人，第二人、第三人都是参照第一人提出的。其中，第二人是指以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的侵权者，以及虽然合法获得但是违反保密约定擅自披露、使用或允许他人使用商业秘密的违约者。而商业秘密第三人则是指从第二人处获取或获取后使用、披露他人商业秘密的人。按照从主观方面的标准，又可分为恶意第三人与善意第三人。《反不正当竞争法》第十条第二款所规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密”，该第三人即为恶意第三人。而善意第三人即与之相对应的，在主观上没有故意，不知道或不应当知道非权利人的违法行为，从非权利人处获得或获取后使用、披露了他人商业秘密的人。
构成善意第三人应符合以下几个条件：一是需主观上具有善意。考察第三人是否具有主观上的善意，可从其行为是否构成了《反不正当竞争法》第十条所列举的几种方式，同时根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定：“当事人双方恶意串通或者一方明知或者应知另一方侵权仍然与其订立或者履行合同的，属于共同侵权”来考察。由此可见，“善意”应以第三人是否不知非权利人对商业秘密没有处分权，并且对此不具有重大过失为判断标准。判断第三人善意的时间点，我国通常以第三人得到商业秘密的时间为准，即第三人只要在取得商业秘密时为善意即可；二是第三人客观方面的行为体现为善意。即该第三人在取得该商业秘密时，秉承合理信赖，并有占有、使用该商业秘密的目的，基于法律行为取得该商业秘密，并支付给非权利人以合理的对价。
当商业秘密权利人以其商业秘密受侵害向法院提起告诉，法院认定侵害权利人商业秘密使用权、转让权的合同无效后，善意第三人还能否适用该商业秘密呢？参照最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九、二十条的规定，在发生上述情况时，善意第三人可在取得该商业秘密时确定的范围内继续使用该商业秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。若善意第三人与商业秘密的权利人不能就商业秘密的使用费达成协议的，任何一方均可请求人民法院予以确定。善意第三人继续使用商业秘密但又拒不支付双方协议确定的或由法院裁决确定的使用费的，法院可根据权利人的请求判令善意第三人停止使用该商业秘密。人民法院可根据权利人通常对外转让该商业秘密的费用或善意第三人取得该商业秘密所支付的费用，并考虑该商业秘密的研究开发成本、成果转化和应用程度以及使用人的使用规模和经济效益等因素，对已使用期间和以后继续使用的使用费一并作出裁决。另外，无论善意第三人是否继续使用该商业秘密，法院均应判令其向权利人支付已使用期间的使用费。善意第三人已向非权利人支付的费用应由该非权利人负责返还，该费用中已由非权利人作为侵权损害的赔偿直接支付给商业秘密权利人的部分，在善意第三人向权利人支付使用费时应相应扣除。


编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。


行政不作为之界定及救济

张雪花　刘涛　李金强


行政不作为是相对于行政作为而言的，同行政作为存在合法与违法两种可能的情形相比，行政不作为只能是违法的。尽管行政不作为是一种徒具表象而不具有实质内容的“中空”行政行为，但与违法行政作为相比，其侵害性更具隐蔽性。
目前学界对于行政不作为之理论研究尚属薄弱环节，有监于此，笔者意略抒拙见，以作引玉之砖，希望能对这方面的理论研究有所助益。
一、行政不作为之界定
对于行政不作为之界定，目前理论界还没有形成一致的观点。归纳起来，大致有以下几种：第一，行政不作为是指行政主体及其工作人员有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为，其后果表现为行政主体及其工作人员末依法应作为行为，因而必定是违的法1；第二，行政不作为是指行政主体负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行的一种行为方式2；第三，行政不作为是指行政主体依公民、法人或其它组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式3；第四，行政不作为是指行政主体依　行政相对人的合法申请应当履行能履行相应的法定职责，但却不履行的行为形式。4
上述观点，归纳起来，基本上都是从行政主体与行政相对人两者关系的角度出发来界定行政不作为的，所强调的是行政主体对行政相对人的合法申请末不怕牺牲行其应负的法定作为义务。很显然，这些概的价值取向是以保护行政相对人的合法权益为核心的。这当然不能说其错，但者以为，这样的认识至少是有所偏漏的。诚然，行政主体的行政不作为主要地表现为对行政相对人的合法权益的侵犯，但也有可能出现不作为行为使行政相对人获得不当利益而使国家利益受损的情形。5若按上这理解，则只包括了行政不作为违法中的前一情形，而忽略了对后一种情形，而我国台湾所修订的《行政诉讼法》就真对后一种情形增加了维护公益诉讼的有关规定。
所以，笔者认为，行政不作为可以这样理解即行政不作为是指行政主体及行政公务人员在其所属的职责权限范围内，负有积极实施法定为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下而实质不为的违法行为。它包括以下几层含义：
1、行政不作为的不作为行为主体既可以是行政主体，也可以是该行政主体的行政公务人员，还可以是不属于该行政主体的行公务人员，如行政委托过程中的行政不作为。这里要指出的是，由于不作为主体的职权取得的方式不同，有必要区别行政不作为的行为为主体与行政不作为的责任主体两个概念。简单讲，行政不作为的行为主体是指在该行政不作为中，应该为一定行为而没有行为的主体，而行政不作为的责任主体则是指在该违法行为中应独立承担相应法律责任的主体。负有积极作为义务而末履行的不作为行为主体并不当然地成为不作为责任主体。不作为责任主体的认定关键是要看该　行为主
体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位。
2、行政不作为的不作为行为主体必须是对行政作为义务的不履行。因为行政不作为之行为主侵权责在不同的法律关系中具有不同的身份，不能将其所有的不作为行为都不加区别的纳入行政不为之列。在这里提到的行政不作为义务应符合以下条件：其一，必须是与行政主体的行政职责相关的行政为义务，而非其他性质的作为义务。对于相对人提出的保护其合法权益的请求，行政主体只能就有关行政管理方面，在其职责权限范围内作出的行为。其二，必须是在行政法规、行政规章中有明确、具体规定的作为义务而非道义上的要求。由于行政主体作为国家行政执法机关，同时担负着保护公共利益的双重职责，行政执法既要注重效率与公平，又要顾公益与私益，因此，不能也不可能超出法律的范围而对其进行道义上的责任追究。此外，对于规范性文件中作为义务的违反，监于规范文件本身制定主体多，法律效力等级低、数量众多等特点，其后果应具体分析，而不能一概而论。
3、行政不作为的不作为行为主体在一定范围内有合法的职责权限。这种合法的职责权限不应公限于法定的，还有通过授权或委托方式依法取得的，只要来源合法，就可以认定该责权限是合法归属于该行为主体。
4、行政不作为必须是在法定或合理期限内末予作出的行为。对此应作以下理解：首先，如果法律明确规定了做出一定行为的期限的，以法律规定为准，法律未规定的，视具体情况而定合理期限，该合理期限应该是符合具体情况，为多数人所接受并符合常理的期限。其次，必须是在不法定期限内未履行作为义务。这种未履行而于戎限过后又履行作为义务的，即所谓的迟到之行政行为。
可以说，部分不履行的行政行为和迟到之行政行为与全部不履行的行政行为相比，是一种不完全的行政不作为行为，6之所以要将这两种处于临界状态的行政行为划归此类，是出于对该类行为的救济和实践操作上的简便之考虑。7
5、行政不作为必须是应为，也可能为的情况下之不为。行政不作为之前提是法律规定之作为义务的存在，即“应为”的存在，同时还要考虑作为的条件是否具备，即“可能为”的问题，只有以法律规定应该作为，且条件具备可以为而不为的才构成行政作为。也就是说，行政不作为是一种能为而不为，非不能为而不为的行为。单纯以行为的最终表现来断定其是否属于行政不作为是片面的，必须同时考虑导致不作为结果的原因，如果是因为不具备作为条件，如发生不可抗力或意外事件而导致的不作为，则不属于本文所论的行政不作为之列。
6、行政不作为是实质不为的违法行为。区分作为与不作为，不应该从存在论的角度来区分，否则就会落入身体动作的窠　　而不能真正的区分开作为与不作为。事实上，行政不作为是一个过程，而不仅仅是一种结果，确定行政不作为不仅要看行为的表象，而且要看行为是否有实质内容。我们认为，是否属于实质不为的违法行为应一定的法律义务为评价标准，即基于社会生活中具体的法律关系而产生的一定要求。这种法律义务如果是要求行为主体应为，而行为主体竟不为，则构成行政不作为。笔者认为，这种提法似　　有违常理，因为，许多人对行政不作为的理解都是消极行为，但事实上，如果说从表现上看行为主体对其所应实行的行为抱消极态度，这倒可以理解，如果说行为主体的主观动机方面消极则过于武断了。
7、行政不作为界定价值取向最终着眼于以法行政的要求。强调行政主体职权、职责的行使与履行，而不单单从对相对人合法权益的救济这一角度考虑，这样，才能囊括行政不作为的种种表现。如果将行政不作为界定的根本目的定位在对相对人合法权益的保护上，就会将也有可能存在行政不作为的依职权行为、抽象行政行为、侵犯公共利益的行为等排除在外而不能涵盖所有的抽象行政不作为行为，相应地，对于行政不作为的救济也就不会是全面的。
二、行政不作为之救济存在问题
对于行政不作为的违法行为，如果不用法律来规范，那么，对于行政主体而言，就会成为其规避法律的借口，对于行政相对人而言，其合法权益就会受到比行政不作为违法更为隐蔽的侵害，对于国家而言，则会导致整体执法效率低下，执法机关威信下降，甚至出现直接损害国家利益的不良后果。因而，行政不作为也应纳入法律调整范围，也应完美相应的救济制度。
1、行政不作为救济范围
就目前我国法律规定而言，对行政不作为之救济主要局限于行政主体未履行作为义务，侵害到相对人个人合法权益的具体行政不作为的不作为。但事实上，行政不作为不仅包括侵犯个人权益不作为，侵犯公共利益的不作为，不仅包括具体行政不作为，还包括抽象行政不作为，不仅包括完全的不作为；还包括不完全的不作为。将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政不作为，不仅不能对受侵犯的利益给予应有的补救，而且有违行政法治的要求。就行政不作为之救济范围方面，笔者认为，应将抽象行政不作为、损害公共利益的不作为与不完全的不作为一并纳救济范围。在这一点上，其他国家与我国台湾新修订的《行政诉讼法》增加了维护公益诉讼，新法规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为得提起行政诉讼，但法律有特别规定者为限。”在英国，法院处20世纪50年代起通过对布莱克和麦克沃特等判例的确立是，规定　了对损害公共利益的行政不为之司法救济，即只要某公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令；8而法国则对抽象行政不作为的救济作出了明确规定。9
2、行政不作为责任主体之确定
对于行政不作为的救济途径主要有两种：
行政复议行政诉讼，基于现实与法律定中存在的问题，在此仅对于不同情况下的行政诉讼责任主体之确定作一分析。
在没有经过复议阶段的行政诉讼中，确定具体行政行为中的不作为之责任主体，需符合以下三个条件：①该行为主体是否负有某一方面的法律明确规定之和为义务。从法理角度讲，义务有作为与不作为之人，对于不作为义务的履行，其表征正好与对于作为义务的违反相同，即都表现为外观上的不作为，但前者是合法的，后者是违法的，是否负有作为义务是行政不作为违法行为产生的前提条件。②事实上是否存在不作为行为。该不作为行为必须都是客观存在的，且必须是在能为而不为的情况下作出的，本文第一部分已有详述，在此不多作说明。③该行为主体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位，如果没有独立的法律地位，那么它就不具备独立承担责任的能力。同时该独立的法律地位还必须是与法定作为义务相对应的，例如，在行政委托中，受托机关对委托事项的不作为，就不能把受托托机关为责任的主体，而应以委托机关为责任的主体，对于应由受托机关承担的责任只能在委托机关先向行政相对方承担责任之后再行追究。
经过复议的行政诉讼中，责任主体的确定，根据我国《行政诉讼法》第25条第2款及最高人民法院对《行政诉讼法》实施的最新司法解释第22条之规定，10笔者认为应作以下理解：①复议机关在法定期间内不作复议决定，而当事人中对原具体行政行为不服提起诉讼　的，由作出原具体行政行为的行政机关为被告，如果复议机关超过法定期间内不作复议决定，应按司法解释第22条献宝确定被告资格。②当事人对复议机关不作为不服而提起诉讼的，要以复议机关为被告。但是，如果只让复议机关作被告，那么，根据《行政诉讼法》第54条之规定，只能判决复议机关在一定期限内履行，倘若复议机关在规定期限内作出维持原具体行政行为的决定，那么争议本身仍未得到解决，这不能不说是一种资源的浪费。所以，笔者认为，此类案件中，把作出原具体行政行为的行政机关加为共同被告更有利于案件的处理和相对人合法权益的保护。
3、行政不作为之救济途径　　　
对于行政不作为之救济途径，可通过行政复议和行政诉讼来实现，但这两种途径都不能直接解决问题，因为我国《行政诉讼法》第28条和《行政诉讼法》法第54条规定，11在被申请人不履行法定职责的，只能作出“决定其在一定期限内履行的先入为主复议决定；在被告不履行或拖延履行法定职责的，也只能判决”其在一定期限内履行。也就是说，如果相对人因行政不作为而提起行政复议或行政诉讼的问题的最终落脚点必定会回到负有作为义务的行政主体上，行政复议或行政诉讼的结果仅仅是起到督促、警示负有作为义务的主体履行作为义务的作用，而不能达到相对人预期的目的，同时，如果行政主体的作为义务在应该作为的具体情形消失后已无履行的必要或可能时，上术复义或判决就显的毫无意义了。我国最高人民法院行政审判庭庭长江心新在1998年海峡两岸行政学术研讨会上所作的关于“行政不作为之司法监督”的报告中也指出，人国的行政不作为诉讼形式的选择宜采用确认之诉与给付之诉相结合的模式。12而给付之诉的最大优越性正在于能直接满足相对人要求行政主体为一定行为的请求。所以，从执法成本的角度来考虑，本人认为，如果是单要达到促使义务主体履行作为义务的目的，用增加上级机关检查、监察机关建议等非法定方式更为经济、有效。而对于本对人请求法院判令行政主体实施积极的授益行为或排除妨害等情形的则应当赋予人民法院一定的直接处理既存结果的权力，而不应再把“球”传给负有作为义务的原行政主体。这方面的一个典型实例是，我国《行政诉讼法》第54条规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”但我国《行政诉讼法》并未明确给付之诉的法律地位，而且，这种实质上的给付之诉只限于此，所以还有进理步完善的必要。
4、行政不作为之救济方式
行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具有以下几种。
①确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时，再责令义务就会失去义意，甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以，这时只能确认行政不作为违法，对相对人全法法权益造成损害的，要给予赔偿，对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。
②责令履行。是指经有尖国家机关审查，在认定行政主体及行政公人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件：首先，行政不作为已成既成的事实。其次，该作为义务有履行的可能和必要，同时，对于作为义务的履行要作全面的理解，既包括实体上的义务之履行，也包括实体上义务之履行。
③责令赔偿。行政不作为虽然是事种违反法律规定的行政执法活动，但并不一定会必然导致赔偿责任的承担，除去行政不作为客观存在之外，责令赔偿的适用还须符合下列三个条件：第一，必须是给行政相对人造成了实际的损害，这种损害是客观存在的，而非假想的，是直接的而非间接的。第二，行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系，有学者指出，“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。”13笔者表示赞同。第三，行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。如果已经得到赔偿的，国家就不再承担赔偿义务了。行政赔偿是一种国家赔偿，由于我国《国家赔偿法》中没有明确规定行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害应有国家承担赔偿责任，所以司法实践和理论界对于这一问题的认识还不一致。笔者赞同因行政不作为而给相对人造成损害的应有国家承担赔偿责任的观点，并建议《国家赔偿法》中应司作相应的完美补充。
5、对不完全行政不作为之法救济
不完全行政不作为包括部分不履行之行政不作为和迟到之行政行为，对于这类行为的救济，要充分考虑国家利益、个人利益、执行机关的效率这三方面因素，进行综合平衡，兼顾效率与公平、正义及成本与效益。
①部分不履行之行政不作为的司法救济部分不履行如果使得继续履行对于相对人已无实际意义的，甚至会给相对人权益造成损害的，这时，相对人若诉诸法院，则法院应确认部分不履行行为违法，并终结处于继续状态的行为，如果该部分不履行的行为通过法定期限后，其未履行的部分仍有履行必要的，则可以责令继续履行。
②迟到之行政行为的司法救济迟到之行政行为的构成要符合以下四个条件：一是必须是依申请的行政行为，以相对人的申请为前提条件；二是该受理机关就相对人的申请有相应的处分权；三是规定了用出行政行为的法定期限；四是必须是在期限后事实上已做成了一个行政行为。根据行为内容的不同，迟到之行政行为。限于文章讨论主题与篇幅所限，在此恕不予赘述。
一方面，提出申请的相对人就受理机关的逾期行政行为未采取任何救济措施的，根据“不告不理”的原则和成本、收益的对比关系，该逾期行政行为视为对相对人申请的惟一处分，其效力等同于在法定期限内作出的行政行为；另一方面，相对人就受理机关的逾期不作为提起诉讼，而在诉讼中，如果该理相关作出核准的行政行为的，则该行为之效力并非因其超过法定期限才作出而被全面否定。这时相对人若认为其请求得到满足而要求撤诉的，则法院要对该迟到之行政行为进行审查，看撤诉是否会损害　国家利益集体或他人的利益，是否有违依法行政的要求，然后依法审查结果来决定是否准予撤诉。如果该受理机关作出驳回相对人申请的行政行为，则法院就不能简单地以该迟到之行政行为的存在而否定相对人的诉讼请求，而要审查该迟到之行政行为的迟延理由是否充分，是否给相对人合法权益造成损害等。

注：作者单位
张雪花：西北政法大学
刘　涛：西北政法大学，现于山东大学任教。
李金强：山东省胶州市人民法院


注释：
1、周佑勇：《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》，1997（4），34页。