试论举证责任倒置在医疗纠纷诉讼中的适用*

周 明
（ 四川师范大学法学院 成都 610110 ）


内容提要：在医疗事故纠纷的案件中，医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握的相关证据材料具有较强的证明能力；而患者则处于相对弱势的地位。为正确认识和对待这一对矛盾，本文从医疗事故本身着手，对举证责任、举证责任倒置以及医患双方的责任分配等问题作了一些初步的探讨。
关键词：医疗事故；举证责任；举证责任倒置；举证责任分配
一、引言
从2002年9月1日起，我国开始实行《医疗事故处理条例》，该条例较1987年颁布的《医疗事故处理办法》作了较大改动。尽管该《条例》已经出台了一年左右，但人们对医疗事故处理的讨论并没有结束。笔者通过这段时间在重庆市沙坪坝区人民法院的实习，接触到一些有关医疗纠纷案件，让我也萌生出参与这一讨论的念头。笔者就举证责任倒置在医疗纠纷诉讼中的适用这一话题，谈了一些自己的见解和主张。
二、医疗事故概念及构成要件
1.医疗事故的概念
《医疗事故处理条例》第二条规定：“本条例所称的医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”
2.医疗事故的构成要件
根据国务院有关医疗事故处理法规的精神，我认为医疗事故责任的构成要件必须包括以下内容：
第一，从行为主体上看，医疗事故的行为人必须是医疗机构以及经过考核和卫生行政机关批准或承认，取得相应资格的各级各类卫生技术人员。有的学者认为，在这里我们应该明确两个问题：首先，在除医务人员外，与诊疗护理有关的行政管理人员、工程技术人员和后勤人员，他们不具有从事医疗护理的资格，故不能成为该责任的行为主体。二是不具有行医资格的人在行医时造成患者人身损害的，如“乡村医生”、“巫婆医生”等非法行医所造成的损害，也不能产生医疗事故责任。对此，《医疗事故处理条例》第六十一条规定：“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故。触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿由受害人直接向人民法院提起诉讼。”
第二，从主观方面上看，医疗事故的行为人必须有诊疗护理的过失。医务人员没有这种过失的，不构成医疗事故责任。这种过失行为分为两种：一种是疏忽大意所引起的过失。这是在医疗事故发生中，根据行为人相应职称和岗位责任制要求，应当预见和可以预见到自己的行为可能造成患者的危害结果，因为疏忽大意而未预见到、并致使危害发生的；二种是由于自信引起的过失。这是指行为人虽然遇见到自己的行为可能给患者导致危害的结果，但是轻信借助自己的技术、经验能够避免，因而导致了判断上和行为上的失误，致使危害发生的。具体地讲，具有下列情形之一的，应当认定医疗人员具有医疗过失行为：
1） 有涂改、伪造、隐匿、销毁或抢夺病历资料行为的。《医疗事故处理条例》第九条明确规定：“严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或抢夺病历资料。”因此，医疗机构及其医务人员违反这一规定，即为有过失；
2） 未尽到必要说明义务。《医疗事故处理条例》第十一条明确规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询。”如果医疗机构及其医疗人员在医疗活动中没有尽到必要的说明义务，即为有过失。
3） 违反医疗服务职业道德的。
第三，从其性质上看，构成医疗事故过失行为必须具有违法性。其违法性表现在医务人员的医疗护理行为违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。《医疗事故处理条例》第五条明确规定医疗机构及其医务人员有“严格遵守医疗卫生管理法律、行政法律、部门规章和诊疗护理规范、常规”的义务。
第四，从时间上看，必须发生在医疗活动中。国务院制定的《医疗事故处理条例》第二条明确规定了医疗事故是指“在医疗活动中，”因医务人员诊疗护理过失造成的后果。“在医疗活动中，”是医疗事故发生的时间特征。相反，在医疗活动之外，均不应认定为医疗事故。
第五，从产生的后果上看，须造成患者的人身损害。医疗事故所侵害的是患者的人身权。因此，只有造成患者的人身损害，才能产生医疗事故责任。即《医疗事故处理条例》所规定的。必须是“直接造成病员死亡、残废、组织器官损害导致功能障碍的。”不及这种程度，不能认定为医疗事故。
第六，从相互关系上看，医疗机构就医疗行为与损害结果之间必须有直接的因果关系，才能认定为医疗事故。也就是说，医疗行为是导致患者人身损害发生的原因。在医疗事故责任中，因果关系的认定与医疗过失的认定一样，须采用举证责任倒置的方法。即由医疗机构举证证明医疗行为与患者人身损害之间不存在因果关系。如果不能证明，即应认定两者之间具有因果关系。如果对于医疗行为与患者人身损害之间是否存在因果关系有争议的，可以通过负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。最终来确认这种因果关系的存在性，若最终鉴定的结果为医疗行为与患者人身损害之间没有因果关系，则不能认定为医疗事故。
三、举证责任内涵及法律特征
1.举证责任的含义
举证责任（Burden of proof, 又称证明责任）的含义，学术界有不同的理解。
在英美法系，美国学者迈克尔·贝勒斯主张，证明责任包括举证责任和说服责任（即论证责任）。证明责任原则有：举证责任，应由提出争执点的当事人承担，但对方当事人有取得和控制证据的特殊条件而使举证有失公平的情况除外；说服责任，应当由举证的当事人承担。除为避免判决给对方当事人造成更大的道德错误成本而需要更高的标准外，证明证据较为可靠即可。
在大陆法系，一些学者普遍认为，举证责任应包含两方面的含义；一是指主观的举证责任，即提供证据，为当事人的义务。二是指客观上的举证责任，即实质上的结果责任，由不能举证的当事人承担诉讼上的不利后果。
我认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的精神，我们也可以这样简单地理解为：举证责任是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明的责任。它的内容包括：一是行为责任，就是由谁来举证；二是后果责任，就是举证不能或举证不足的后果究竟由谁来承担。具体包括：当事人对自己提出的主张，应当提出证据；当事人对自己提供的证据应该加以证明，以表明自己所提供的证据能够证明其主张；若当事人对自己的主张不能提供证据或对提供的证据不能证明自己的主张，将可能导致法院对自己的不利判决，即承担败诉的法律后果。
2.举证责任的法律特征
我国的著名法学家、民事诉讼法学的权威学者江伟在他主编的《民事诉讼法学》中，对举证责任的法律特征这样讲述到：
第一，举证责任既是当事人在待证事实真伪不明时所承担的一种不利诉讼结果的风险，也是法院在事实真伪不明时的一种裁判规范。对当事人而言，待证事实真伪不明，一方当事人承担不利诉讼结果的风险，或称之为负担；
第二，举证责任是法律抽象加以规定的责任规范，不会因为具体诉讼的不同或当事人的态度不同而发生变化。证明责任的分配或承担在诉讼发生之前就存在于法律之中。只是在案件的审理中，出现了待证事实真伪不明时，它的作用才表现出来。因此，证明责任是法律预置的规则；
第三，证明责任只有在待证事实真伪不明时才适用。案件事实能够被证实或被证实的不能依据证明责任进行裁判。“真伪不明”的含义是：（1）、该事实属于要证事实，需要证明；（2）、在作出裁判之前，所有证明手段都已经穷尽、法官仍不能判断真伪。“真伪不明”一般指的是案件而不是法律。
换言之，我们可以把举证责任的法律特征简单、通俗地概括为以下四个方面：
首先，举证责任是当事人的责任。当事人包括原告、被告、第三人。
其次，人民法院在这一活动中，只是一个裁判者，并不充当举证责任主体的角色。
再次，举证的对象是在诉讼之前发生的，这是其显著的时间特征。如果证明对象是发生在诉讼活动过程之中，那么这些证据的证明力就受到严重削弱，因为它们可能存在“伪造”的嫌疑。
最后，并非当事人所主张的事实均属于举证责任范围。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：一方当事人对另一方当事人陈述的事实和提出的诉讼请求明示承认的，众所周知的事实和自然规律及定理，根据法律规定或已知事实能指出的另一件事实，已为人民法院发生法律效力的裁决所确定的事实，已为有效公证书所证明的事实，这些均可以免除当事人的举证责任。也就是说，只有在待证事实真伪不明时才适用举证责任。
四、举证责任“倒置”在医疗侵权纠纷中的适用
从2002年4月1日起，在我国因医疗行为侵权的诉讼中，开始实行举证方式上的改革。患者将不再承担对医疗行为与损害结果的因果关系以及医疗过程有无过错的举证责任，而改由医疗机构来承担。这一转变来源于2001年12月21日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。其规定为：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及医疗过程有无过错承担举证的责任。这与《民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的方式正好相反，即一方当事人提出的主张而由对方当事人承担举证责任。这就是通常被称为的“举证责任倒置”。
1.关于“举证责任倒置”在医疗侵权纠纷中适用的合理性
在医疗行为引起的侵权诉讼中，施行“举证责任倒置”的法理依据，主要是医患双方地位不平等和医患双方的信息不对称，导致患方举证困难。实施新的举证规则后，必将对医疗纠纷诉讼产生重要影响。
根据《民事诉讼法》之规定，人民法院在处理一般的人身损害赔偿案件中，依据举证责任分配的一般原则：即“谁主张，谁举证”。而在医疗事故赔偿的案件中，患者的确存在举证方面的障碍。为平衡当事人利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨。自2002年4月1日起实行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对于因医疗行为引起的侵权诉讼确立了“举证责任倒置”的分配原则。有的学者把确立“举证责任倒置”的分配原则的原因归纳为：其根本原因在于医患双方信息不对称，具体表现在三个方面：
首先，医疗服务具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患方不可能具备相应的医疗知识，对医疗单位制定的规章制度、诊疗护理常规难以了解，因此无法提出证据证明医护人员在诊疗护理中有过失行为。
其次，诊疗护理虽都有病历记载，但这些病历都在医师或医院的实际控制和支配之中，患者无法接近或获取。即使卫生部在《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中，对病历的保管与查阅作出过规定，对患方也是大为不利的。
再次，有些情况下，如患者处于无意识状态、死亡等情况，对医疗行为有无过失不可能认知，也就更不可能举证。以上三条理由，最终说明：患者无法窥知医方控制领域内所发生的事件经过，通常处于无证据状态，而医方对于自己领域内所发生的侵权行为，较容易了解真相，也更能接近或占有证据。
综上所述，“举证责任倒置”的规定是公平公正解决医疗诉讼案件的需要，所以最高人民法院的司法解释明确规定将过错和因果关系两项事实实行举证责任倒置是有其合理性的。
2.应当正确识别“倒置”
上海市人口和计划生育委员会


上海市人口和计划生育委员会关于印发《上海市残疾人员再生育相关医学鉴定工作实施办法（试行）》的通知

沪人口委[2006]22号


各区（县）人口计生委、卫生局：

现将《上海市残疾人员再生育相关医学鉴定工作实施办法（试行）》、《非遗传性残疾影响劳动，生活不能自理的评定标准（暂行）》发给你们，请遵照文件精神，认真做好此项工作。

附件：1、上海市残疾人员再生育相关医学鉴定工作实施办法（试行）
2、非遗传性残疾影响劳动，生活不能自理的评定标准（暂行）

上海市人口和计划生育委员会 上海市卫生局
二ＯＯ六年三月二十三日

主题词： 计划生育 再生育 医学鉴定 办法 通知



附件一
上海市残疾人员再生育相关医学鉴定工作实施办法（试行）



第一条 为贯彻落实《上海市人口与计划生育条例》及《母婴保健法》等相关法律法规的规定，维护残疾人员的合法生育权益，提高出生人口素质，现结合本市实际情况，制定本办法。

第二条 市和区、县人口和计划生育行政部门主管辖区内残疾人员再生育相关医学鉴定的组织实施、监督检查工作。
市和区、县卫生行政部门协助做好残疾人员再生育中相关的医学鉴定工作。包括鉴定机构、鉴定人员和鉴定质量等方面的管理。

第三条 申请残疾人员再生育相关医学鉴定（以下简称“鉴定”）的人员应当同时具备下列条件：

（一）夫妻一方系本市户籍；

（二）夫妻双方婚前均未生育过子女；

（三）婚后已生育过一个子女；

（四）要求安排再生育；

（五）已取得以下残疾证明之一：

1、残疾人联合会颁发的《残疾人证》：

2、劳动能力鉴定机构出具的劳动能力《鉴定结论书》；

3、民政部门颁发的《伤残抚恤证》；

4、其他法定部门出具的残疾证明。

第四条 非遗传性残疾影响劳动、生活不能自理的评定标准另行制定。

残疾遗传风险度的认定，由相关医学专家参照有关医学标准作出鉴定意见。

第五条 市人口计生行政部门会同市卫生行政部门指定符合条件的三级医疗机构为市级鉴定机构。

区、县人口计生行政部门会同区、县卫生行政部门指定符合条件的二级医疗机构为区（县）级鉴定机构。

第六条 鉴定机构在人口计生、卫生行政部门指导下承担下列职责：

（一）与鉴定相关事项的咨询和答疑；

（二）组织专家进行鉴定，出具鉴定意见，保管鉴定材料；

（三）开展年度统计分析；

（四）向人口计生部门和卫生行政部门报送年度工作情况。

第七条 鉴定实行回避制度，与申请人有利害关系的鉴定专家应当回避，同一专家不得为同一申请人重复出具检查诊断或鉴定意见。

第八条 区（县）级鉴定

（一）拟申请再生育的残疾人员，应当在提出再生育申请前先进行残疾人员再生育相关医学鉴定。

（二）申请残疾人员再生育相关医学鉴定的夫妻（简称申请人），应当到女方户籍地的区（县）人口和计划生育指导中心提出鉴定申请。

申请人一方为本市户籍，一方为外省、自治区、直辖市户籍的夫妻，向本市户籍一方户籍地的区（县）人口和计划生育指导中心提出鉴定申请。

（三）申请人提出鉴定申请时，应当领取并填写“上海市残疾人员再生育相关医学鉴定申请表”，并同时提交下列材料：

1、申请人的残疾证明；

2、夫妻双方的户籍、身份、婚姻证明；

3、夫妻双方的二寸免冠近照各2张；

4、申请人配偶和现有子女健康状况的声明；

5、鉴定机构认为申请人需要提供的其他材料。

申请人可以委托他人办理申请手续，委托办理时，除提供前款规定的委托人的全部材料外，还须提供受委托人的身份证明、委托人出具的委托书。

（四）区（县）人口和计划生育指导中心应在收到申请表和有关材料时进行核对，对于申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容；

申请材料齐全，符合法定形式，或者申请人按照补正告知的要求提交全部补正材料的，应当受理申请。

对同意受理的，区（县）人口和计划生育指导中心应当在收到申请的5日内告知申请人，并同时将申请表和有关材料转交区（县）级鉴定机构。

（五）区（县）级鉴定机构自收到材料之日起30个工作日内应当做好以下工作：

1、组织3名以上相关专业的专家，包括遗传学专家组成鉴定组；

2、确定鉴定时间和鉴定地点；

3、通知申请人；

4、组织鉴定工作。

申请人应当在接到通知后，在规定的时间到鉴定地点接受鉴定。

区（县）级鉴定机构应自鉴定意见作出之日起7个工作日内向区（县）人口和计划生育指导中心反馈鉴定意见。

区（县）人口和计划生育指导中心应当于收到鉴定意见之日7个工作日内，向申请人送达鉴定意见。

第九条 市级鉴定

（一）有以下情况之一的可以申请市级鉴定：

1、申请人对区（县）级鉴定意见有异议的，可以自收到区（县）级鉴定意见之日起30日内，向区（县）人口和计划生育指导中心提出市级鉴定的申请，并同时提供下列材料：

（1）“上海市残疾人员再生育相关医学鉴定申请表”；

（2）区（县）级鉴定机构出具的鉴定意见。

2、区（县）级鉴定机构难以作出鉴定意见的，由区（县）人口和计划生育指导中心在收到鉴定意见后10个工作日内，将鉴定材料转交市级鉴定机构，并书面通知申请人。

（二）申请人提供的材料齐全，未超出规定的申请市级鉴定时间的，市级鉴定机构应当予以受理，并自收到申请人申请之日起10个工作日内向申请人发出受理通知书；申请人提供的材料不齐全的，应当当场或者在5日内一次告知申请人要求补正的全部内容。
市级鉴定机构自收到材料之日起30个工作日内应当做好以下工作：

1、从3个以上相关专业中选取3-5名专家，包括遗传学专家组成鉴定组；

2、确定鉴定时间和鉴定地点；

3、通知申请人；

4、组织鉴定工作。

申请人应当在接到通知后，在规定的时间到鉴定地点接受鉴定。

市级鉴定机构应在鉴定意见作出之日起7个工作日内向区（县）人口和计划生育指导中心反馈鉴定意见。区（县）人口和计划生育指导中心于收到之日7个工作日内，向申请人送达鉴定意见。

市级鉴定意见为终局意见。

第十条 申请人在鉴定过程中因鉴定专家要求补充材料而发生的费用，由申请人承担。

鉴定机构所需的工作经费包括专家鉴定费用，从同级计划生育事业经费中支出。

第十一条 从事残疾人员再生育相关医学鉴定工作的人员，必须严格执行国家和本市有关法规、规章、标准，实事求是，秉公办事。严禁以权谋私，弄虚作假。如有违规违纪行为，由卫生行政部门按有关规定处理。

第十二条 本办法自2006年10月1日起施行。




附件二

非遗传性残疾影响劳动，生活不能自理的评定标准（暂行）


鉴于智力残疾和精神残疾的遗传风险度大，难于鉴别，因此专家建议，智力残疾和精神残疾不作为再生育的申请对象考虑。

一、神经科

凡有下列情况之一且治疗无效者：

1、真性或假性延髓麻痹。（完全性）

2、四肢瘫肌力４级以下（含４级）。

3、三肢瘫或二肢瘫肌力3级以下（含3级）。

4、中度（含中度）以上非肢体瘫的运动障碍。

二、骨科

（一） 完全丧失劳动能力：

凡有下列情况之一且治疗无效者：

1、强直性脊椎炎造成脊椎关节骨性融合、生理弯曲消失，脊椎功能严重障碍，导致自主移动困难者。

2、颈胸椎或腰椎强直性脊椎炎伴髋关节强直。

3、非稳定型颈椎滑脱须手术固定或外固定者。

4、椎管狭窄造成上下肢体功能严重障碍，导致自主移动困难者。

5、三肢瘫或二肢瘫且其中一肢肌力３级。

6、双腕关节强直伴指关节强直，不能完成抓握动作。

7、双侧下肢膝关节以上部分截肢。

8、双足或双踝关节畸形伴功能严重障碍无自主移动能力者。

9、双侧双髋或双膝关节强直，导致自主移动困难需靠工具者。

（二）大部分丧失劳动能力：

凡有下列情况之一且治疗无效者：

1、三肢瘫或二肢瘫且其中一肢肌力４级或单肢肌力≤3级。

2、双侧下肢膝关节以下部分截肢。

三、眼科

最佳矫正视力低于0.02；或视野半径小于5度。

四、五官科

凡有下列情况之一且治疗无效者：

1、各种原因引起的终身平衡障碍，生活不能自理者。

2、全喉切除后难以重建，发音障碍，目前为带管生活者。

五、外科

（一）完全丧失劳动能力：

凡有下列情况之一且治疗无效者：

1、巨大良性肿瘤，不能手术切除且严重影响机体功能。

2、胰腺良性疾病行全胰或次全胰腺切除后胰岛素依赖。

3、良性疾病引起食管重度狭窄或闭锁，经治疗仍不能经口进食，需胃造瘘。

4、Ⅲ度烧伤面积≥51％。

（二）大部分丧失劳动能力：

外伤或良性疾病手术后广泛性粘连性肠梗阻，经分解粘连，肠排列或内固定手术后仍频繁发作部分性肠梗阻，并引起营养障碍且治疗无效者（限男性）。