一个案例的分析
??对违法阻却事由的一些思考
齐汇 清华大学法学院
有这样一个案件：李某与刘某素有积怨。一天，李某和几个朋友在街上闲逛时，看到刘某一个人在水果摊前买水果，便叫他的几个朋友捡砖头，并上前将刘某围住。刘某见势不妙，随手抢到摊贩手中的水果刀不断挥舞。李某眼见尖刀正刺向自己，情急之中随便拉了一围观的群众甲挡在自己胸前，致使甲左胸被刀刺中，因失血过多而死亡。
在读完此案后，不同的法律学人从各自不同的理解角度发出了对本案不同的认识和看法，一时间引起了持各种观点者之间的争论。第一种观点认为：刘某面对众多即将对其身体抑或生命之法益实行具体侵害的持砖者，其人身安全正遭受暴力犯罪的严重危及，因此其行为属于特殊正当防卫行为，其对群众甲之死不负有任何责任。而李某正在起其生命面临极大危险的紧迫时刻，只能够通过侵害他人的的正当利益来避免自己的生命面临的现实危险状态。因此，李某之行为属于紧急避险行为，而对甲之死不负任何责任。
第二种观点认为：刘某正当防卫的必要限度是制止不法侵害所必需的限度。[1]基于案件的具体情况，比照不法侵害之强度、缓急与法益，此种观点认为刘某正当防卫过当，对于甲之死参照我国《刑法》第20条第二款，应当减轻或免予处罚。对李某之行为不认为是紧急避险。理由在于是李某本人招致了针对本人的危险。对于李某这种故意伤害他人法益的行为而招致的危险，不适用紧急避险。总之，刘某正当防卫过当时出于过失，李某之行为属于故意侵害之人死亡。依据危险分配的法理，应由刘某与李某共同承担责任。
第三种观点认为：刘某持刀不断挥舞的行为，即已使其周边之人的法益处于极度危险状态，对于此种状态刘某应该有清楚地认识，即《刑法》14条所言之“明知自己的行为会发生危险社会的结果”。与此同时，其不但没有终止，反而放任这种结果(严重危害周边人的法益)的实施结果的发生，应属于间接故意杀人。对李某之行为，此观点认为李某在着手拉甲的时候应该预见此行为将对甲之法益造成极大侵害，但基于大意或过于自信导致甲之死亡。
第四种观点认为：客观上确实存在着李某等人对于刘某的不法侵害，并且这种侵害正在进行之中[2]，因此刘某之行为应视为正当防卫。但基于刘某与李某素有积怨，且刘某被多个手持凶器的人围困，在此种情况之下刘某的行为不具有期待可能性，因此也不具有非难之可能性，所以对于甲之死刘某出于正当防卫之违法阻却事由不应承担责任。而对于李某的行为，此种观点赞同上述第二种观点的看法，即李某故意伤害致人死亡。
我们认为，即与整个案件的整体性、综合性考虑，我们比较认同以上第四种观点。第一种观点中，刘某所面对的具体现实环境还不至于对某人人身安全造成严重威胁，只是存在一种危险的可能性。因此在这种情况之下，是不能使用特殊正当防卫即《刑法》第20条第3款的具体规定的。李某的法益面临极大危险时，依据法益衡量说，表面上确是牺牲相等的法益从而保障自己的法益。可是，李某的法益遭受危险的事实状态是由李某本人的不法行为所引起的（故意伤害刘某）。此种情况根据肯定说，对自己招致的危险应允许紧急避险，则第一种看法中对李某行为的评判将成立。可是如果这样，刘某的行为构成正当防卫，李某的行为构成紧急避险，二者均有违法阻却事由，那么甲之死由谁负责呢？难道说甲死了白死？这显然是与刑法的公平性与正义性相悖的，因此第一种观点是不足取的。
第二种观点认为刘某之行为属于正当防卫过当。这种观点是值得商榷的。正当防卫的限度是指防卫保持其合法性质的数量界限。正当防卫是被侵害人手中极有力的武器，是使矛盾不再扩大的手段。[3]但是如果正当防卫超出了其应有的限制，则将造成对另一法益的侵害。因此侵害与正当防卫应当适应；必须说认为必须从正当防卫的实际出发，看正当防卫的强度大小是否存在其程度上的必要性；适当说认为防卫人的行为正好足以制止侵害人的侵害行为。意大利学者认为，必须对冲突的利益及侵害和防卫的一系列构成要素进行全面分析，然后才能得出正确的结论[4]。刘某虽然手持水果刀，但其面对这几个手持凶器并与之有积怨[5]的侵害者，我们认为，刘某的法益处于急迫和危险之中，其将面临来自不同方向的攻击，并且这些攻击将对其法益造成严重侵害。因此，刘某持刀挥舞的防卫行为与侵害行为是相适应的，不应该存在防卫过当的认识。由此在第三种看法中，认为刘某有间接故意伤人并致人死亡，无论从法理的公平角度还是从法感情的角度都是不合理的。因为，在这种危机的情况下，我们对于刘某的防卫行为的针对性不具有期待可能性，因此在造成伤害后，我们认为刘某也不具有非难之可能性，其防卫行为的正当性是阻却其犯罪之事由。在整个案件中，刘某基于正当防卫行为，而不构成犯罪，进而不应对甲之死承担刑事责任。
而李某对甲之死应承担怎样的刑事责任，却存在着较大的争议。大体看来，持过失致人死亡，与故意伤害致人死亡观点之人颇多。我们认为，李某对甲之死应承担故意伤害致人死亡的刑事法律责任。前一种观点的理由在于，根据具体符合说，行为人所认识的事实与实际发生的实施事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯。[6]按此说，李某所认识的事实是故意伤害刘某，而发生结果的事实却造成了对甲的伤害，即甲死亡，前后认识不一致，于是不构成故意伤害致死罪。可是，李某拉甲挡刀的时候，其自身的法益也处于极其危险之状态，如果说李某应该预见而没有预见甲之死亡，抑或自信甲不会死亡似乎有些牵强，如果抛开李某的先前行为，只就拉人挡刀。[7]此情形就可得到较合理的解释。李某持砖有伤人之故意，客观上此故意导致甲的死亡，即构成故意伤害致人死亡。
反对的声音认为，在上述法定符合说，行为人所认识的事实与实际发生之事实中的侵害主体非同一主体。易言之，李某认识到其故意伤害刘某之事实，可甲之死亡的直接侵害者却是刘某。在对象错误与打击错误中，认识主体与危害行为实施的主体往往为同一人。似乎法定符合说在此种反对的声音中理论的基石被动摇，深入研究与发展的路径遭到阻却。可是我们认为，在此案件中，刘某的行为属于正当防卫（其具体理由已在上文中阐述），并不构成犯罪，是一种合法行为。而这种行为造成了甲的死亡，因为不构成犯罪，因此也不具有非难之可能性。而刘某这种行为是李某持砖，具有侵害刘某法益之危险而造成的结果，因此这种对法益之侵害的危险性并不因刘某这一非犯罪行为而发生阻却。申言之，李某拉人挡刀之行为虽然在其法益面临紧迫威胁时，我们对其行为不具有期待的可能性，但是从整个案件来看，我们完全可以期待李某不实施其先行侵害刘某法益之行为。因此李某故意伤害他人的法益危险性和侵害性是贯通于整个案件之中的。其违法性并未被排除犯罪之事由所阻却。刘某的正当防卫行为并没有割断侵害行为与侵害事实间的因果关系。李某的不法侵害与甲的死亡之间存在“没有前者就没有后者”的因果关系。因此我们认为，李某对于甲之死亡有过错，即故意伤害他人致死。
以上是笔者与诸位法律学人讨论的结果，在争论中各方都有不同的观点于认识，以上结论只是以笔者观点为主，综合各室友观点形成的一致结论，可其内部逻辑结构体系还存在诸多不合理之处，还有待于我们进一步学习、研究和深入探讨。刑法理论的发展与成熟是在不断的争论与对抗中逐步完善的。没有最好的理论，只有最适合抑或更适合的刑法理论。因此我们也期待着对拙文有探讨争论兴趣的同路人们批评指正，以求发展、深入和完善对本案制度和法理层面的思考。
尾注：
[1]陈兴良 著《本体刑法学》商务印书馆P451；
[2]防卫行为本身即可能是已经给不法侵害人的人身或者财产造成了实际损害，也可能只具有造成损害的危险。张明楷 著《刑法学》法律出版社，P265；
[3]汉斯•海因里希•耶塞克 托马斯•魏根特著 徐久生译《德国刑法教科书》中国法制出版社P413；
[4]【意】杜里奥•帕多瓦尼《意大利刑法学原理》 陈忠林译 法律出版社1998版P167；
[5]笔者认为，这种积怨的存在，增加了李某等人对刘某法益侵害的可能性，较之一般的故意伤害行为更具有法益侵害的危险性与严重性；
[6] 张明楷 著《刑法学》法律出版社，P230；
[7] 张明楷 著《刑法学》法律出版社，P230。

广东省深圳市建设局


深圳市建设局关于印发《深圳市建设工程施工招标评标委员会和评标方法规定》的通知

深建市场〔2002〕10号

　　根据《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》的有关规定，我局制定了《深圳市建设工程施工招标评标委员会和评标方法规定》，现予印发，请遵照执行。

2002年6月7日


深圳市建设工程施工招标评标委员会和评标方法规定

　　第一章 总 则
　　第一条 为了规范建设工程施工招标的评标活动（以下简称评标活动），维护当事人的合法权益，根据《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》（以下简称《条例》）的有关规定，制定本规定。
　　第二条 评标活动依法进行，任何单位和个人不得非法干预或者影响评标过程和结果。
　　第三条 市、区建设行政主管部门和有关行政管理部门依照《条例》第五条规定的职责分工，对评标活动实施监督，依法查处评标活动中的违法违规行为。
　　第二章 评标委员会
　　第四条 评标活动由招标人依法组建的评标委员会负责。
　　第五条 评标委员会三分之二以上的成员应当由招标人从市建设行政主管部门或者有关行政主管部门的专家库中随机抽取。
　　招标人的代表进入评标委员会的，应当具有工程技术、经济方面中级以上的职称。
　　第六条 采用经评审的最低投标价法的，招标人可以选择组建综合评标委员会或分别组建技术标、商务标评标委员会进行评标。
　　采用综合评估法的，招标人应当分别组建技术标、商务标评标委员会进行评标。
　　第七条 综合评标委员会的组成人数应是七人以上的单数，其中技术和经济专业人员分别不得少于三人；技术标、商务标评标委员会的组成人数应是五人以上的单数，分别由技术和经济专业人员组成。
　　第八条 分别组建技术标、商务标评标委员会进行评标的，先结束评审工作的标评委员会将评审结果密封交建设工程交易服务中心存放，由后结束评标工作的评标委员会将技术标和商务标的评审结果汇总，推荐中标候选人，并形成评标报告。
　　第九条 组建综合评标委员会进行评标的，应将综合评标委员会分成技术标、商务标两个评审小组，由评审小组提出初步意见，然后提交评标委员会全体会议评审，并进行记名表决。
　　招标人或者其委托的招标代理机构的评标代表在两人及以上的，不得集中在同一评审小组内且在每一评审小组内的人数不得超过该小组成员总数的二分之一。
　　第十条 评标委员会实行少数服从多数的原则，评标结果经评标委员会全体成员过半数通过有效。组建综合评标委员会进行评标的，由于受到评标委员会组成人员专业限制等原因，不能形成有效评标结果的，应当分别组建技术标、商务标评标委员会重新评标。
　　第十一条 评标所需的重要信息和数据由招标人或者其委托的招标代理机构向评标委员会提供。
　　第十二条 评标委员会应当根据招标文件规定的评标标准和方法，对投标文件进行系统地评审和比较。招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。
　　投标文件以多种货币报价的，应当按照中国银行在开标日公布的汇率中间价换算成人民币。
　　招标文件应当对汇率标准和汇率风险作出规定。未作规定的，汇率风险由投标人承担。
　　投标文件中的大写金额和小写金额不一致的，以大写金额为准；总价金额与单价金额不一致的，以单价金额为准，但单价金额小数点有明显错误的除外；对不同文字文本投标文件的解释发生异议的，以中文文本为准。
　　第十三条 评标委员会根据《条例》规定否决无效投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。
　　所有投标被否决的，招标人应当依照《条例》重新招标。
　　第三章 评标方法
　　第十四条 评标方法包括经评审的最低投标价法、综合评估法。
　　第十五条 具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的招标工程应当采用经评审的最低投标价法。
　　第十六条 根据经评审的最低投标价法，能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低的投标，应当推荐为中标候选人。投标价格低于投标人成本的除外。
　　第十七条 采用经评审的最低投标价法的，评标委员会应当先评审投标人的商务标，后评审投标人的技术标。
　　评标委员会首先应当根据招标文件的规定对投标报价最低的前三名投标人的商务标进行评审，并根据经评审的投标报价由低至高对投标人进行排序，然后按照排序的先后对投标人的技术标进行评审，并按照排序的先后从中推荐技术标符合招标文件规定的技术要求和标准的投标人为中标候选人。
　　若该三名投标人的投标均被评标委员会否决或者从中确定的中标候选人数量未满足招标人要求的，评标委员会应当依序选取投标报价次低的另三名投标人（剩余投标人不足三名的，可全部选取），按照上述程序重新进行商务标和技术标的评审，以此类推。
　　第十八条 根据经评审的最低投标价法完成详细评审后，评标委员会应当拟定一份"标价比较表"。"标价比较表"应当载明投标人的投标报价、对商务偏差的价格调整和说明以及经评审的最终投标价。
　　第十九条 不宜采用经评审的最低投标价法的招标工程，应当采用综合评估法进行评审。
　　第二十条 根据综合评估法，最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标，应当推荐为中标候选人。
　　衡量投标文件是否最大限度地满足招标文件中规定的各项评价标准，可以采取打分的方法或者其他的比较方法，但不得额外计算各种评比奖项。需量化的因素及其权重应当在招标文件中明确规定。
　　第二十一条 采用综合评估法的，评标委员会应当先评审投标人的技术标，后评审投标人的商务标及其他内容。
　　评标委员会应当按照下列公式之一对所有投标进行综合评分或比较：
　　（一）N=A1×J+A2×S+A3×X
　　N-评标总得分；
　　J-施工组织设计（技术标）评审得分，满分为100分，低于60分的为无效标；施工组织设计中应包含安全及文明施工的内容；
　　S-投标报价（商务标）评审得分，经评审的最低报价得满分，其余经评审的报价按比例折减计算得分，满分为100分；计算方法如下：S1为最低报价，得100分，则Sn得分为[1-（Sn-S1）/S1]×100，最低分为0分；投标报价中应包含措施费及安全、文明施工等所有费用；
　　X-投标人的综合实力、信誉、业绩（信誉标）得分，满分为100分，最低分为60分；采用资格预审的，评标委员会参照资格预审结果进行评分，未采用资格预审的，此项不计分；
　　A1、A2、A3-分别为各项指标所占的权重，A1+A2+A3=1。一般取0.3≤A1≤0.6，0.4≤A2≤0.7，0≤A3≤0.05。
　　按得分从高至低的顺序确定中标候选人。
　　（二） N＇=A1×J＇+A2×S＇+A3×X＇
　　N＇-评标总得分；
　　J＇-施工组织设计（技术标）评审得分排序，从高至低排序，J＇=1，2，3……；得分低于60分的为无效标；施工组织设计中应包　含安全及文明施工的内容；
　　S＇-投标报价（商务标）评审得分排序，对经评审的投标报价从低至高排序，S＇=1，2，3……；投标报价中应包含措施费及安全、文明施工等所有费用；
　　X＇-投标人的综合实力、信誉、业绩（信誉标）得分排序，按得分从高至低排序，X＇=1，2，3……；采用资格预审的，评标委员会参照资格预审结果进行评分，未采用资格预审的，此项不计分；
　　A1、A2、A3-分别为各项指标所占的权重，A1+A2+A3=1。一般取0.3≤A1≤0.6，0.4≤A2≤0.7，0≤A3≤0.05。
按得分从低至高的顺序确定中标候选人。
　　第二十二条 根据综合评估法完成评标后，评标委员会应当拟定一份"综合评估比较表"。"综合评估比较表"应当载明投标人的投标报价、所作的任何修正、对商务偏差的调整、对技术偏差的调整、对各评审因素的评估以及对每一投标的最终评审结果。
　　第二十三条 评标委员会在评标过程中发现的问题，应当及时作出处理或者向招标人提出处理建议，并作书面记录。
　　招标人在招标文件中对投标报价在标底之下另设有上限的，评标委员会应当将报价高于此上限的投标作废标处理。
　　评标委员会在评标过程中发现投标人有串通投标等违法违规行为的，应当将其投标作废标处理，并提请建设行政主管部门或有关行政管理部门查处。
　　第二十四条 建设行政主管部门或有关行政管理部门发现投标人有相互串通投标或者招标人与投标人串通投标等违法违规行为的，应当依照《条例》的规定，予以行政处罚，并可提请监察部门给予有关责任人行政处分。有触犯《刑法》第223条嫌疑的，应当提请检察机关立案调查，追究刑事责任。
　　第二十五条 全部评标活动结束后，评标委员会应当向招标人提出书面评标报告。评标报告应当如实记载以下内容：
　　（一）基本情况和数据表；
　　（二）评标委员会成员名单；
　　（三）开标记录；
　　（四）符合要求的投标一览表；
　　（五）评定为不合格的投标及废标情况和原因的说明；
　　（六）评标标准、评标方法或者评标因素一览表；
　　（七）标价比较表或者综合评估比较表；
　　（八）经评审的投标人排序；
　　（九）推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜；
　　（十）澄清、说明、补正事项纪要。
　　第二十六条 全部评标活动结束后，招标人应当将以下资料的原件交建设工程交易服务中心，由建设工程交易服务中心统一向建设行政主管部门或有关行政管理部门移交备案：
　　（一）评标委员会专家的抽签名单、签到表、评分表和评分汇总表；
　　（二）所有投标人的投标报价书、法定代表人证明书或委托书；
　　（三）评标报告；
　　（四）评标委员会成员认为需要提供的其他书面材料。
　　第二十七条 评标活动有下列情形之一的，建设行政主管部门或有关行政管理部门可以要求评标委员会复议一次，或者要求招标人依法重新组建评标委员会评标：
　　（一）未依法评标的；
　　（二）评标工作有明显错误的；
　　（三）招标人或者投标人对评标结论有重大异议的；
　　（四）评标结论可能损害社会公共利益的。
　第四章 附 则
　　第二十八条 本规定自2002年7月1日起施行。