河南省人大常委会


河南省人民代表大会常务委员会公告

〔十一届〕第六十二号



《河南省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法》已经河南省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2012年7月27日审议通过，现予公布，自2012年9月1日起施行。


河南省人民代表大会常务委员会
二○一二年七月二十七日



河南省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法

（2012年7月27日河南省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）



目录
第一章总则

第二章食品生产加工小作坊管理

第三章食品摊贩管理

第四章监督管理

第五章法律责任

第六章附则

第一章总则


　　第一条为加强食品安全管理，保障公众健康和生命安全，规范食品生产加工小作坊和食品摊贩的生产经营行为，根据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国食品安全法实施条例》等法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
　　第二条本省行政区域内食品生产加工小作坊和食品摊贩从事食品生产经营活动，以及对食品生产加工小作坊和食品摊贩实施监督管理，适用本办法。
　　第三条本办法所称食品生产加工小作坊，是指有固定生产加工场所，从事食品生产加工活动（不含现做现卖）的个体工商户。
　　本办法所称食品摊贩，包括流通类食品摊贩和餐饮类食品摊贩。流通类食品摊贩，是指无固定店铺，在批准的地点和规定的时间内销售预包装食品或者散装食品的经营者。餐饮类食品摊贩，是指无固定店铺，在批准的地点和规定的时间内以烹饪等方式现做现卖直接入口食品，提供餐饮服务的经营者。
　　第四条食品生产加工小作坊和食品摊贩应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对其生产经营的食品质量安全负责，接受社会监督。
　　第五条县级以上人民政府统一领导、协调本行政区域的食品生产加工小作坊和食品摊贩的食品安全监督管理工作，建立健全生产经营者自律、行政监管、社会监督有机结合的食品安全全程监督管理工作机制；完善落实食品安全监督管理责任制，加强食品安全监督管理能力建设，为食品安全监督管理工作提供经费、人员等保障。
县级以上人民政府及其有关部门应当维护食品生产加工小作坊和食品摊贩的合法权益，并在财政、税收、信贷等方面给予支持，建设、改造适宜食品生产加工小作坊和食品摊贩生产经营的集中场所、街区，建设完善基础设施及配套设施。
　　第六条县级以上人民政府食品安全委员会履行下列职责：
　　（一）分析食品生产加工小作坊和食品摊贩食品安全形势，研究部署、统筹指导食品生产加工小作坊和食品摊贩食品安全工作；
　　（二）提出食品生产加工小作坊和食品摊贩食品安全监督管理的政策措施；
　　（三）督促落实食品生产加工小作坊和食品摊贩食品安全监督管理责任。
第七条县级以上质量技术监督、工商行政管理、食品药品监督管理、卫生等部门应当按照下列规定依法履行对食品生产加工小作坊和食品摊贩的日常监督管理职责：
　　（一）质量技术监督部门负责食品生产加工小作坊食品安全的监督管理工作；
　　（二）工商行政管理部门负责流通类食品摊贩食品安全的监督管理工作；
　　（三）食品药品监督管理部门负责餐饮类食品摊贩食品安全的监督管理工作；
　　（四）卫生行政部门负责食品安全风险监测和评估工作。
农业、商务、城市管理、公安、民族、畜牧等部门应当在各自职责范围内，共同做好食品生产加工小作坊和食品摊贩的监督管理工作。
县级以上质量技术监督、工商行政管理、食品药品监督管理、卫生行政等部门食品生产加工小作坊和食品摊贩管理的具体职责，由同级人民政府依据本办法确定，并向社会公布。
第八条上级人民政府所属部门在下级行政区域设置的机构应当在所在地人民政府的统一组织、协调下，依法做好食品生产加工小作坊和食品摊贩的监督管理工作。
前店后坊食品生产经营单位按照其主营业务的性质确定监督管理部门；国家有规定的，从其规定。相关部门对食品生产加工小作坊和食品摊贩的监督管理职责发生争议的，由同级人民政府裁定。
　　第九条乡镇人民政府、街道办事处应当根据本办法和上级人民政府的规定，落实本行政区域内食品生产加工小作坊和食品摊贩的食品安全管理责任。
村（居）民委员会应当协助乡镇人民政府、街道办事处开展食品安全宣传，配合有关食品安全监督管理部门开展食品安全监督检查，及时报告食品安全隐患。
　　第十条各类食品行业协会应当加强行业自律，引导食品生产加工小作坊和食品摊贩依法生产经营，推进行业诚信建设，促进提升本行业食品安全水平。
新闻媒体应当开展食品安全法律、法规以及食品安全标准和知识的公益宣传，真实客观报道食品安全状况，加强对违反食品安全法律、法规行为的舆论监督，增强公众的食品安全意识和自我保护能力。
　　第十一条县级以上人民政府应当建立健全食品安全举报奖励制度，保护举报人的合法权益；对提供违法行为线索并查证属实和其他协助案件查办的有功人员，予以奖励。


第二章食品生产加工小作坊管理


　　第十二条县级以上人民政府应当引导、规范、鼓励、支持食品生产加工小作坊改进生产条件，提高生产管理水平，保证食品安全。
有关食品安全监督管理部门应当加强对食品生产加工小作坊食品安全的指导和监督管理。
　　第十三条开办食品生产加工小作坊，应当具备下列条件：
　　（一）有与生产加工的食品品种、数量相适应的固定场所；
　　（二）有与生产加工的食品品种、数量相适应的生产设备或者设施；
　　（三）有保证食品安全的制度。
　　第十四条食品生产加工小作坊应当依法取得营业执照，并于取得营业执照后三十日内向县级质量技术监督部门备案。备案办法由省质量技术监督部门制定。
食品生产加工小作坊应当在明显位置悬挂或张贴备案证明、营业执照、从业人员的健康证明。
　　第十五条禁止食品生产加工小作坊生产加工下列食品：
　　（一）乳制品、白酒、罐头制品、果冻等食品；
　　（二）专供婴幼儿、老年人、病人、孕产妇等其他特定人群的食品；
　　（三）声称具有特定保健功能的食品；
（四）省人民政府规定的禁止生产的其他食品。
对食品生产加工小作坊生产加工的食品实行品种目录管理。具体食品品种目录由省质量技术监督部门会同有关部门编制，并向社会公布。
　　第十六条 食品生产加工小作坊的食品生产经营活动应当符合下列要求：
　　（一）保持环境卫生整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持安全距离；
　　（二）待加工食品与直接入口食品、原料与成品应当分开存放，防止交叉污染，避免食品接触有毒物、不洁物；
　　（三）食品原料应当符合食品安全标准；
　　（四）食品应当使用无毒、无害、清洁的包装材料；盛放直接入口食品的容器应当定期消毒，保证无毒、无害，保持清洁；
　　（五）贮存、运输和装卸食品的容器、工具和设备应当安全、无害，保持清洁，不得将食品与有毒、有害物品一同运输；
　　（六）从业人员应当取得卫生行政部门确定的医疗机构开具的健康证明，保持个人卫生，穿戴清洁的工作衣、帽等；
　　（七）食品生产经营场所与个人生活场所严格分开，食品用具、容器、设备与个人生活用品严格分开；
　　（八）用水应当符合国家规定的生活饮用水卫生标准；
　　（九）依照食品安全标准关于食品添加剂的品种、使用范围、用量的规定使用食品添加剂；
　　（十）使用的洗涤剂、消毒剂应当对人体安全、无害，杀虫剂、灭鼠剂等应当妥善保管，不得在食品生产现场存放；
　　（十一）法律、法规规定的其他要求。
　　第十七条禁止食品生产加工小作坊使用下列原料生产加工食品：
　　（一）回收的食品；
　　（二）废弃食用油脂及其制品；
　　（三）非食品原料；
　　（四）超过保质期的食品原料；
　　（五）霉变、腐败变质的食品原料；
（六）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品和其他未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，以及未经检验或者检验不合格的肉类制品；
（七）用有毒、有害化学物质或者其他可能危害人体健康的物质处理的食品原料；
（八）其他不符合食品安全标准或者法定要求的食品原料。
　　第十八条禁止食品生产加工小作坊在食品生产中违反国家标准使用食品添加剂，使用超过保质期的食品添加剂或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质。
　　第十九条禁止食品生产加工小作坊生产销售腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂、感官性状异常、超过保质期或者被包装材料、容器、运输工具等污染的食品。
　　第二十条食品生产加工小作坊采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明文件。
　　食品生产加工小作坊应当如实记录购进食品原料、食品添加剂、食品相关产品的名称、规格、数量、生产批号、生产日期、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容。
　　食品生产加工小作坊应当留存进货记录和票据凭证，保存期限不得少于二年。
食品生产加工小作坊生产的食品应当有外包装或者标签，并标注产品名称、配料、生产者、生产地址、联系方式、生产日期、保质期、备案编号等基本信息。
　　第二十一条食品生产加工小作坊应当如实记录批发食品的名称、规格、数量、购货者名称及联系方式、销售日期等内容，或者保留载有相关信息的销售票据。记录、票据的保存期限不得少于二年。


第三章食品摊贩管理


　　第二十二条在城市（镇）建成区内，市、县人民政府应当按照方便群众生活、合理布局的原则，统筹规划，在征求社会公众意见后，确定并公布临时经营地点和时间，供食品摊贩从事经营活动。鼓励食品摊贩进入集中交易市场、店铺等固定场所经营。
　　第二十三条食品摊贩从事经营活动应当持本人身份证明和拟从事的具体项目说明，向拟经营地的乡镇人民政府、街道办事处申请经营地点。
　　乡镇人民政府、街道办事处应当根据市、县人民政府规划，在五个工作日内办理经营证明，并书面告知申请人的备案责任。
　　第二十四条取得经营地点后十五日内，流通类食品摊贩应当向所在地的县级工商行政管理部门备案；餐饮类食品摊贩应当向所在地的县级食品药品监督管理部门备案；备案办法由省工商行政管理部门和省食品药品监督管理部门制定。
食品摊贩应当在明显位置悬挂或者张贴经营证明、备案证明、健康证明。
　　第二十五条食品摊贩的食品经营活动应当符合下列要求：
　　（一）在批准的地点和规定的时间从事经营活动；
　　（二）用于食品经营的工具、用具、容器、设施等应当符合食品安全要求，防止污染，并不得与其他用具混用；
　　（三）销售散装直接入口食品的，应当配备防蝇、防尘、保洁设施；
　　（四）食品包装材料应当无毒、清洁；
　　（五）从业人员应当取得有效的健康证明，保持个人卫生，穿戴清洁的工作衣、帽。
　　第二十六条食品摊贩采购食品、食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明文件并索取相关票据。
　　食品摊贩不得销售霉变、腐败变质以及其他不符合食品安全标准和要求的食品。
　　第二十七条餐饮类食品摊贩应当具有符合食品安全要求的餐饮加工和废弃物收集设施，用水应当符合国家规定的生活饮用水卫生标准。
　　餐饮类食品摊贩应当遵守本办法第十七条、第十八条、第十九条、的规定。
　　第二十八条餐饮类食品摊贩应当对餐饮具进行清洗、消毒，或者使用符合食品安全要求的集中消毒餐饮具。
　　餐饮类食品摊贩使用集中消毒餐饮具的，应当查验餐饮具经营者的营业执照和餐饮具消毒合格证明文件。不得使用无证照餐饮具经营者提供的餐饮具。
　　第二十九条食品摊贩在规定经营时间结束后，应当及时清理场地，保持环境卫生、整洁。
　　第三十条市、县人民政府根据本地实际情况，统筹考虑交通、噪声、市容等因素，划定辖区内的空闲地或者适宜食品摊贩集中经营的街区开办夜市。
　　夜市的开办者应当加强食品安全管理，定期对经营环境和条件进行检查，承担相关食品安全和环境卫生责任。
　　第三十一条商场（店）、超市、食品集中交易市场经营食品的，开办者应当依法到工商行政管理部门办理相关手续；经营甜品站的，开办者应当依法到食品药品监督管理部门办理相关手续。开办者应当承担相关食品安全责任。
　　第三十二条租用商场（店）、超市、食品集中交易市场场地、柜台经营食品的，经营者应当依法到工商行政管理部门办理相关手续；经营甜品站的，经营者应当依法到食品药品监督管理部门办理相关手续。经营者应当承担相关食品安全责任。
　　市场开办者、柜台出租者应当定期对经营者的经营环境和条件进行检查，发现有违法行为的，应当及时制止并立即报告相关部门。
　　市场开办者、柜台出租者未履行前款规定义务，本市场发生食品安全事故的，应当承担连带责任。
　　第三十三条在城市（镇）建成区内，未取得乡镇人民政府、街道办事处颁发的经营证明的，不得从事食品摊贩经营活动。
　　在其他区域摆摊设点或者流动经营食品的单位或者个人应当对其经营食品的安全负责，并接受相关主管部门的监督管理。


第四章监督管理


　　第三十四条县级以上人民政府应当组织制定食品生产加工小作坊和食品摊贩的食品安全年度监督管理计划和具体实施方案，质量技术监督、工商行政管理、食品药品监督管理、卫生等部门应当按照年度监督管理计划和实施方案组织开展监督检查工作。
　　食品生产加工小作坊和食品摊贩的食品安全年度监督管理计划中应当包括食品、食品相关产品的抽样检验内容。对消费者反映问题较多和本地区消费量大的食品、食品相关产品，应当重点抽样检验。
　　第三十五条县级以上人民政府应当定期组织质量技术监督、工商行政管理、食品药品监督管理、卫生、农业、商务、城市管理、公安、民族、畜牧等部门及乡镇人民政府、街道办事处对本行政区域内食品生产加工小作坊和食品摊贩的生产经营活动开展综合整治，查处违法生产经营行为。
　　第三十六条县级以上质量技术监督、工商行政管理、食品药品监督管理、卫生等部门应当建立健全日常监督检查和定期巡视检查制度，落实监管责任，制定分类监管措施，采用行政指导、示范引导、业务培训等方式，督促食品生产加工小作坊和食品摊贩自觉遵守食品安全法律、法规，提高食品质量安全水平。
　　第三十七条县级以上质量技术监督、工商行政管理、食品药品监督管理、卫生等部门在履行食品安全监督管理职责时，有权采取下列措施：
　　（一）进入生产经营场所实施现场检查；
　　（二）对生产经营的食品进行抽样检验；
　　（三）查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料，向有关人员了解相关情况；
　　（四）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，以及用于违法生产经营的工具、设备；
　　（五）查封违法从事食品生产经营活动的场所。
　　第三十八条县级以上质量技术监督、工商行政管理、食品药品监督管理、卫生等部门实施监督检查时，应当出示行政执法证件，不得妨碍食品生产加工小作坊和食品摊贩正常的生产经营活动，不得索取或者收受财物，不得谋取其他利益。
　　第三十九条县级以上质量技术监督、工商行政管理、食品药品监督管理、卫生等部门应当遵循便民的原则，提高办事效率，为食品生产加工小作坊和食品摊贩提供优质服务。
　　第四十条县级以上质量技术监督、工商行政管理、食品药品监督管理、卫生等部门应当公布本部门的单位地址、举报电话和电子邮箱地址等通讯方式，接受咨询、投诉、举报。对属于本部门职责范围的咨询、投诉、举报，应当受理，并及时进行核实、处理、答复。对不属于本部门职责范围的，应当在三个工作日内告知当事人，并移送有权处理的部门处理。有权处理的部门应当及时受理和处理，不得推诿。
公民、法人或者其他组织发现食品生产加工小作坊和食品摊贩有违法生产经营行为时，有权向有关食品安全监督管理部门投诉、举报，有关部门应当及时处理。


第五章法律责任


第四十一条违反本办法规定的行为，法律、法规有处罚规定的，从其规定。
　第四十二条 违反本办法规定，食品生产加工小作坊有下列行为之一的,由质量技术监督部门没收违法所得，销毁不符合食品安全标准和要求的食品和食品原料，并处二千元以上二万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）生产禁止生产加工的食品的；
　　（二）使用禁止使用的原料生产加工食品的；
　　（三）违反国家标准使用食品添加剂、使用超过保质期的食品添加剂或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的；
　　（四）生产销售腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂、感官性状异常、超过保质期或者被包装材料、容器、运输工具等污染的食品的。
　　第四十三条违反本办法规定，食品生产加工小作坊有下列行为之一的，由质量技术监督部门责令限期改正，给予警告；逾期不改正的，处二百元以上二千元以下罚款；情节严重的，责令停产停业；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）未依法向县级质量技术监督部门备案的；
　　（二）不符合食品生产经营要求的；
　　（三）采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品时，未查验供货者的许可证和产品合格证明文件的；
　　（四）未如实记录、保存食品原料、食品添加剂、食品相关产品等进货信息和食品批发信息的；
（五）未在食品外包装或者标签上标注产品名称、配料、生产者、生产地址、联系方式、生产日期、保质期、备案编号的。
　　第四十四条违反本办法规定，食品摊贩有下列行为之一的，由工商行政管理部门和食品药品监督管理部门按照各自职责分工，没收违法所得，销毁不符合食品安全标准和要求的食品和食品原料，处二百元以上五千元以下罚款；情节严重的，责令停产停业；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）销售霉变、腐败变质以及其他不符合食品安全标准和要求的食品的；
　　（二）用水不符合国家规定的生活饮用水卫生标准的；
　　（三）使用禁止使用的原料生产加工食品的；
　　（四）违反国家标准使用食品添加剂、使用超过保质期的食品添加剂或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的。
　　第四十五条违反本办法规定，食品摊贩有下列行为之一的,由相关部门按照各自职责分工，责令限期改正，给予警告；逾期不改正的，处五十元以上五百元以下罚款；情节严重的，责令停产停业；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）未依法向所在地县级工商行政管理部门或者食品药品监督管理部门备案的；
　　（二）不符合食品经营要求的；
　　（三）采购食品、食品原料、食品添加剂、食品相关产品时，未查验供货者的许可证和产品合格证明文件的；
　　（四）未配备符合食品安全要求的餐饮加工和废弃物收集设施的；
　　（五）向消费者提供不符合食品安全要求的餐饮具的；
（六）在城市（镇）建成区内，未取得乡镇人民政府、街道办事处颁发的经营证明，从事食品摊贩经营活动的。
　　第四十六条违反本办法规定，夜市、商场（店）、超市、食品集中交易市场的开办者未履行检查、报告义务的，由有关部门按照各自职责分工，责令限期改正，给予警告；逾期不改正的，处五百元以上二千元以下罚款；造成严重后果的，责令停产停业。
　　第四十七条县级以上人民政府在食品安全监督管理中未履行职责，本行政区域出现重大食品安全事故、造成严重社会影响的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
　　县级以上质量技术监督、工商行政管理、食品药品监督管理、卫生以及其他有关行政部门有下列情形之一的, 依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）不履行本办法规定的监管职责或者日常监管职责不到位，出现重大食品安全事故的；
　　（二）索取、收受财物或者谋取其他非法利益的;
　　（三）滥用职权，侵害食品生产加工小作坊和食品摊贩合法权益的；
　　（四）不及时依法查处食品安全违法案件的；
　　（五）有其他玩忽职守、徇私舞弊行为的。
第四十八条违反本办法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。


第六章附则


第四十九条本办法自2012年9月1日起施行。




关于不安抗辩权的法律思考

张旭科 孙佳楣


摘要：不安抗辩权，是大陆法系国家现代合同法的重要制度，该制度最初起源于德国民法，对许多国家的合同立法产生了重大的影响。我国1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》将不安抗辩权作为一项新的重要的合同履行制度加以确立，目的在于防止合同纠纷、合同欺诈，保护先履行方的合法权益。对于不安抗辩权制度，虽然自上个世纪九十年代初以来，尤其在合同法颁布以后，理论界和实务界都给予了极大的关注，相关的文章也有近百篇之多,但系统论述不安抗辩权制度并对该制度在中国的落实提出具体建议的文章似乎尚不多见。有鉴于此，本文结合国内外学者专家的观点和我国合同法的实践，着重对不安抗辩权的立法渊源、适用条件、法律效力、合理性以及与预期违约制度的关系等重要问题作了比较深入的探讨，客观评价了我国合同法上的不安抗辩权制度，并有针对性地提出了一些如何完善我国合同法上的不安抗辩权制度的建议。
关键词:合同法 抗辩权 不安抗辩权 预期违约

1 引言
1999年3月，我国颁布了《中华人民共和国合同法》，从而结束了我国长期缺乏统一合同法的历史。可以说，这部合同法借鉴了大陆法系和英美法系国家大量的立法、司法经验以及学者的学说理论，在某些方面还有突破性的发展。然而，在这样一个继承、发展、突破的过程中，如何消化传统的合同法制度，使世界各国的先进经验成功移植到中国的法制建设中，并能够接纳新理论、新经验，这的确是一个充满不确定性、需要实践来充分验证的复杂问题。同时，一部法律的孕育和制定，包含着一系列法律制度的创造和更新。任何一项法律制度都不是凭空产生的，它有一定的法学知识资源和理论背景。不安抗辩权就是在这部法律中所正式确立的，有着丰富的法学知识资源和理论背景的一项法律制度，不言自明，也同样充满着不确定性，同样需要实践来验证。
应该说，不安抗辩权的理论和制度对当今世界诸多国家的合同立法及实践都产生了重大影响。而如今要将其纳入我国现行的法律制度体系并使之发挥预期的作用，我们就不得不思考这样一些问题：不安抗辩权制度到底是什么样的？它能否在我国现行的合同法律制度框架下找到合适的定位？如何合理的界定其与预期违约制度的逻辑关系？现行立法有关不安抗辩权的规定是否完美以及如何在实践中加以完善？对于这些问题，自上个世纪九十年代初以来，尤其是新合同法颁布以后，理论界和实务界的人士都给予了极大的关注，相关的文章也有近百篇之多。但是，就笔者阅读范围所及，全面系统论述不安抗辩权制度并对该制度在中国的落实提出具体建议的文章似乎尚不多见。有鉴于此，笔者认为，在现在这个时间，结合我国合同法实践和学者专家的观点，博采众长，对不安抗辩权进行一下理论上的检讨与整合有着一定的可行性和必要性。
2 不安抗辩权的法律界定和立法渊源
2.1 不安抗辩权之法律界定
抗辩是一法律专用术语，它既适用于刑事诉讼中被告人用于否定针对其所进行的控告的辩解，也适用民事诉讼中被告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝，或是一种反诉的请求。所谓抗辩权,是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，也被称为异议权。[1]其功能在于通过行使权利而使对方请求权消灭，或使效力延期发生。双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件的情况下，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务（合同义务）的权利。双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权[2]三种类型，在性质上属于一时抗辩权[3]或延迟抗辩权[4]。
不安抗辩权，又称为先履行抗辩权[5]，传统大陆法将它定义为：“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”[6]根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。我国的统一合同法首次正式、全面地引进了不安抗辩权这一合同制度。[7]
2.2 不安抗辩权之立法渊源
不安抗辩权是大陆法上的概念，大陆法系国家的法律都对之加以确认。不安抗辩权真正源于德国法，《德国民法典》第321条规定:“因双方契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。”而法国学说称之为“不履约的抗辩”,它来自中世纪罗马法，是从“约因（consideration）”[8]学说出发，认为一方的义务是另一方约因，因此一方不履行合同为另一方不履行提供了法律依据。《法国民法典》第1613条规定:“如买卖成立，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的的义务。但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。”另外，瑞士债务法、意大利民法、奥地利民法、中国台湾省民法等都对不安抗辩权有所规定。
从上述各国和地区的法律规定中可见，同属大陆法系，同是不安抗辩权制度，在不同国家和地区也不尽相同。法国侧重保护卖方利益，规定只对买卖合同的出卖人适用，采用支付不能主义，而德国民法典规定则不限于买卖合同，只要是双务合同即都适用，并不再拘泥于买受人破产处于无清偿能力的限制，提出如买受人财产缔约后明显减少，出卖人即可拒绝给付。可见，德国法对不安抗辩权的规定，不仅仅比法国法的规定更为广泛，而且对于在后给付义务人订约后财产状况恶化，危及先给付义务人的债权实现的情况下对先给付义务人的合法权益保护更加有利，更符合现代民法学中的不安抗辩权。据此，有学者认为，相比之下，德国法的规定更为合理,[9]个人认为这一观点是有一定道理的。
相对于大陆法系的不安抗辩权制度，英美法也有保护先履行义务方的规定，只是称之为预期违约制度，即所谓的“保护履行抗辩权”。其是从判例发展而来的：19世纪英国的法官首先在判例中创立了“履行期限未到也可以构成违约”这样一种规则，并以其为“先例”逐渐确认了预期违约(anticipatory breach of contract)制度[10]；1853年，英国法院在审理“霍切斯特诉戴纳陶尔案”（Hochster v. De La Tour案）[11]中首先确认了明示预期违约规则；1894年，英国法院又在“辛格夫人诉辛格案”(Synge v. Synge案 )[12]中确立了默示预期违约规则。《美国统一商法典》在总结了英美国家的判例的基础上，也明确采纳了预期违约制度。[13]
《联合国国际货物销售合同公约》吸收了英美法的上述理论，但其将预期违约分为预先根本违约和预先非根本违约，而不是分为明示预期违约和默示预期违约。[14]就其内容而言，与大陆法系的不安抗辩权相近似，都体现了合同法的公平精神。
在现行《合同法》实施之前，我国的《民法通则》、原《技术合同法》、原《经济合同法》等法律都没有对不安抗辩权作出规定，只有在原《涉外经济合同法》第17条有类似不安抗辩权的规定[15]：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”但该条款没有区分同时履行和异时履行，即实际涵盖了同时履行抗辩权；此外，该条款不适用于除涉外合同以外的其他民事合同。但可肯定的是其为在涉外经济交往中充分保护当事人的合法权益提供了相应的法律依据。然而，由于其它法律均未对不安抗辩权加以规定，因而对国内市场主体的规范就暴露出相当的盲区，为一些不法交易主体提供了事后赖债以及规避法律的不良机会。因此，为全面规范合同双方当事人的权利义务，维护市场交易的公平与安全，我国现行《合同法》通过借鉴各国的立法经验，并结合本国立法实践，在该法第68条、第69条对不安抗辩权作了比较明确的规定，填补了立法空白，并明确适用于各类经济合同。但现行《合同法》关于不安抗辩权的规定并非是十全十美的，其中也存在一些问题。[16]
现行《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”
第69条规定：“当事人依照本法第六十八条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”
3 不安抗辩权的适用条件
不安抗辩权不是在任何情况下都可以适用的，其适用是有严格条件的。按照传统民法理论，不安抗辩权须具备以下两个适用条件：一是相对人财产发生恶化；二是相对人财产恶化，有难为给付之虞。[17]而我国合同法68、69条规定也正符合这些要件，所以多数法学家认为我国这些规定属于不安抗辩权。[18]不过，我国《合同法》未对其适用条件作具体规定，但通过比较，我们可以发现，我国的相关规定与传统大陆法国家有许多的不同之处。（这一点通过下面的论述自然明了）根据传统民法的精神，并结合我国《合同法》的有关规定，笔者认为，我国《合同法》不安抗辩权的适用条件包括以下几个方面：
（一）双方当事人因同一双务合同而互负债务。虽然《合同法》第68条并没有规定同时履行抗辩权那样将“当事人互负债务”作为抗辩权适用的条件之一，但从不安抗辩权的内容看它必须适用双务合同，且可适用于各类双务合同。[19]这不同于法国只将不安抗辩权限于买卖契约，而与德国法的规定相同。此外，不安抗辩权作为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且这两项债务具有对价关系。因此，单务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权。同时，双务合同必须是有效的，如果双务合同无效，该合同中约定的权利义务均不受法律保护，当事人行使不安抗辩权也就没有任何基础和依据。
(二)不安抗辩权适用的双务合同必须属于异时履行。即合同当事人双方的债务履行，不在同一时间，一个在先，一个在后，这种异时履行是适用不安抗辩权的先决条件，而且必须由双方当事人事先特别约定。
(三)行使期间为合同生效后至先履行义务履行完毕之前。不安抗辩权是先履行方对后履行一方的履行抗辩，如果自己一方已经履行完毕，对方不履行的，先履行方行使的应是违约责任的追究权；如果对方已经履行完毕，则合同关系消灭，也就不存在履行抗辩权的问题了。
（四）先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。它包含三个要素：
第一，合同成立后出现危及后履行方履约能力的恶化事实。至于“恶化”应达到何种程度，至于“恶化”应达到何种程度，法国民法典以支付不能及准支付不能为限[20]；德国民法典是以对待给付请求权因相对人的财产状况根本的恶化而濒于危殆为限 [21]。我国《合同法》第68条兼用列举和概括两种方式规定了后履行方出现危及其履行能力的情形，即列举三种典型的财产状况恶化的情形：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（3）严重丧失商业信誉。同时，抽象地规定了“其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形”。该规定与德国和法国法相比显然更加宽泛，其不仅将危及后履行方履行能力的情形限于财产恶化，而且也包括其他导致后履行方履约能力丧失或可能丧失情形。
第二，后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。关于后履行方财产显形减少应发生于何时，在各国立法上存在不同的立场：一是在缔约时已经存在财产恶化等危及对待给付的状况，被奥地利民法所采纳；二是在合同成立之后发生危及对待给付的恶化事实，这被德国、法国、瑞士以及意大利等国民法所采纳。我国合同法虽然没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生于何时，但是笔者认为，在解释时采用第二种立法例较为妥当。主要理由为:如果缔约时，后履行方就已发生财产减少并恶化的事实，先履行方往往可以基于重大误解或欺诈而撤销合同，即使没有不安抗辩权，也照样可以获得法律救济；而如果先履行方明知存在危及履约能力的事实，却仍然与其缔约，则没有给予其以特别保护的必要。相反，缔约之后出现危及对方履行能力的恶化事实，常常是先履行方所无法预料的，所以有必要给予其特别的法律保护。
第三，先履行方对于后履行方履行能力的恶化事实负严格的举证责任。先履行方主张行使不安抗辩权，必须有确切证据后履行方丧失履行基础，这是不安抗辩权适用的程序条件。[22]如果先履行一方无确切证据证明对方有危及后履行方履约能力的恶化事实情形而又中止履行的，则其行为不能视为在行使不安抗辩权，应属违约行为，造成合同履行迟延或者无法继续履行的，则应承担相应的违约责任。
（五）后履行方未为履行提供担保。如果后履行方在财产状况显著恶化等情况出现时，提供了担保，则其履行有了保障，先履行方就不能产生不安抗辩权；若后履行方提供担保，根据合同法规定，中止履行方可以解除合同，但这一权利不是不安抗辩权本身所包含的（对这个问题，笔者将在文章的第四部分中加以论述）。同时，为追求双务合同双方利益的公平，也为另一方当事人利益考虑，《合同法》要求主张不安抗辩权的当事人承担两项附随的义务：(1)通知义务。这样做，“是为了避免对方因此而受到损害。同时也便于另一方在获此通知之后及时提供担保，以消灭不安抗辩权。”[23]；(2)对方提供适当担保，应当恢复履行。
4 不安抗辩权的法律效力（救济）思考
在实践中，如果具备了前文所述的适用条件，先履行方即取得不安抗辩权。先履行方行使不安抗辩权将对双方当事人产生何种影响，这就是不安抗辩权的效力。从法律效果上看，不安抗辩权主要是为先履行一方的中止履行以合法性，产生阻却违约的效力，即不安抗辩权的主要效力在于暂时中止合同的履行。
此外，笔者认为，在不安抗辩权的法律效力问题上，还有一些问题值得思考和探讨。在此，笔者结合《合同法》有关规定，主要对以下几个问题加以论述：
4.1 关于履约担保权问题：即先履行方暂时中止合同的履行后，是否可以请求后履行方提供履约担保？
对这一问题，国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点，并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下：从法理上分析，抗辩权是一种对抗权，是权利人用以对抗他人请求权的权利，抗辩的作用在于防御，而不在于攻击，因而必得等他人之请求，始得对其行使抗辩权，因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种，其必然囿于抗辩权的性质，与请求权不同，也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说，如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时，可以要求提供其履约担保的权利，是不符合抗辩权性质的，在理论上也是站不脚的。
以我国《合同法》的规定为例，第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”笔者认为，从这条规定可以看出，中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利，在其尽了通知义务后，只能处于等待的状态，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益，因为在后履行方履行期限届至前，其履约能力降低难为给付，可能只是暂时的，在履行期限到来时可能恢复履行能力，如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利，这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。
4.2 关于解约权问题：即在不安抗辩权中，如果先履行方行使不安抗辩权，而相对人（即对方）拒绝对待给付或提供适当的履约担保，那么先履行方有无解约权（解除合同的权利）呢？
对这个问题，大陆法系的民法规定得不明确，按照德国判例与学说的通说，拒绝提出担保，不使对方限于延迟，也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[24]对于先履行方是否有解约权，我国学者有以下两种不同的观点：第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点，认为没有解约权，认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”；[25]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”，主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应认先给付义务的人有解除权”。[26]
笔者认为，从不安抗辩权的性质上看，它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利，但是，德国判例与学说的通说，显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而，笔者也同意上述第二种学者的观点，即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”，这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充，不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时，笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点，不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是，这里还要注意的是，“诚信解约权”在“一定条件”下行使，“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过，这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量，因而，“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。
此外，我们也应该看到，若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保，对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形，在无行使“诚信解约权”的可能下，先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式？依据何在？虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权，其本身显然不包括解除合同，但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[27]以《合同法》为例，《合同法》第69条“中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合，赋予了合同当事人解约权。[28]
4.3 关于损害赔偿问题：即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后，如何对先履行方加以进一步救济的问题，即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利？
损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法，正如台湾学者所言，“损害赔偿，以损害之存在为前提，方有赔偿可言”。[29]但是，大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利，自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。
《合同法》也没有规定在合同解除后，先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利，但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此，从解释学的角度来讲，笔者认为，在这种情况下，第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务，构成“以行为表明其将不履行合同义务”，从而有合同法第108条之适用。可见，我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失，但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的，是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。
另外，笔者认为，如果对方的行为违背诚信原则，使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时，的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话，其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。
5 不安抗辩权制度的合理性思考
5.1 不安抗辩权制度确立的实践上的必要性
不安抗辩权制度并不是纯粹的法律逻辑的产物。它能在大陆法上产生和发展，并为众多国家合同立法所采纳，甚至对各国的产生深刻的影响，最重要的原因并不在于它有理论上的合理性，而在于它在实践中的积极意义以及它与立法者所希望借合同法张扬的价值目标的契合。