浅析对国外量刑建议权的司法借鉴

李俊杰


　　世界上许多国家的刑事诉讼制度中都有关于量刑建议的内容，并因法律制度和法律传统的不同，而形成各具特色的量刑建议制度。
　　（一）英美法系国家的量刑建议制度鲜明存在于量刑阶段。在这些国家的刑事诉讼过程序中，定罪程序与量刑程序不是混为一体的，而是以被告人作有罪答辩或经审判被陪审团认定有罪为分界线截然分开。所以，有关量刑建议的活动只能发生在量刑阶段，在以定罪为核心的庭审过程中不存在量刑建议的问题。英美国家关于量刑建议的通常做法是，在陪审团定罪后，法庭择日就各种酌定因素举行量刑听证。量刑听证中，控辩双方都要参加，都可以就量刑问题充分发表意见，检察官作为控方自然拥有量刑建议权。但在检察官如何行使量刑建议权这一点中，英国和美国在制度上略有不同。在英国，传统上认为，在量刑听证阶段，控辩双方之间已不存在定罪阶段那么强的对抗性，检察官出席听证会的主要任务，是要就犯罪事实及被告人的性格和履历提出证据，目的是协助法官确定量刑的事实基础，因此要尽量保持中立立场，不能以使被告人受到重刑处罚为努力目标。美国则不同，在量刑听证中，美国依然保持了典型的控辩对抗，作为控方的检察官理所当然地拥有对量刑提出建议的权力。但这一权力是否被充分运用在实践中也不完全一样，就全国来看，并不是所有的检察官在所有的案件中都就量刑问题提出建议，是否提出、对什么样的案件提出通常由检察官根据案件的具体情况自己决定。
　　（二）大陆法系国家是另外一种情形，其量刑建议制度一直贯穿于审判过程之中。这是因为，这些国家的定罪与量刑在程序法上未作明确的划分。统观大陆法系国家的刑事诉讼法典，一般都规定法庭在评议之后作出判决，判决的内容通常同时包括定罪和量刑，但并没有单独的量刑程序，对如何确定量刑通常也没有具体规定。这是基于“定罪与量刑都是法官的权力，都应由法官统一行使”这样的理论前提。但是，大陆法系国家也有自己的量刑建议制度，而且主要是通过检察官在诉讼活动中提出量刑建议及这一建议对法官的效力等一系列规定或习惯做法体现出来的。在有的国家，这一制度被规定在法典中，如俄罗斯联邦刑事诉讼法典第248条就规定：“检察长在法庭上支持国家控诉，……向法庭提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的意见。”韩国检察厅法第4条规定，检察官的职权之一就是“向法院请求法律的合理适用”。有的国家，虽然没有在法典中明确规定出来，但从长期的司法实践中可以看出，检察官享有并经常行使这一权力。例如，一项关于德国处刑的统计结论说，检察官建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚大都较为接近，而法官更倾向于在检察官建议之下处刑。可见，德国检察官在实践中确实享有量刑建议权，而且很为公众所关注。日本也是如此，“一般检察官在论述指控时，对具体的量刑也发表意见，这叫‘请求处刑'”，这一内容通常是检察官在审判的综合阶段作总结性发言时提出。至于检察官提出量刑建议的效力，各国都遵循一个基本原则，就是不对法官产生约束力，但是如果检察官认为法官量刑畸轻畸重的，可以提出上诉。在与刑事普通程序并存的刑事简易程序中，检察官的量刑建议权非常确定而且突出。不论英美法系国家还是大陆法系国家，检察官都普遍地享有量刑建议权。最为典型的当然要属美国的辩诉交易。
　　在辩诉交易中，检察官和辩护律师在审判开始之前就被告人的定罪和量刑进行协商，协商的内容之一就是检察官以减轻量刑请求为有利条件，换取被告人作出有罪答辩。协议一旦达成，审判过程就大大简化，如无特别情形，法官一般都会按照检察官建议的刑罚作出判决。基于辩诉交易在提高诉讼效益上的优越性，大陆法系国家也参照美国的辩诉交易确立了自己的特别简易程序，德国叫作诉讼协商，意大利叫作依当事人请求适用刑罚的程序，这两种程序中，检察官都有明确的量刑建议权。当然，在这一类简易程序中，法官不受检察官的量刑建议约束，也是明确的效力规则。在通行于大陆法系国家的处罚令程序中，检察官的量刑建议权也是清楚而明确的。如德国刑事诉讼法典第407条规定，检察官在适用处罚令的申请中“应当写明要求判处的法律处分”。如果对各方面都不存在疑虑，法官通常会按照检察官建议的处罚内容发布处罚令，如果法官认为有问题，则可以拒绝发布处罚令或决定开庭审判。当然，基于简易程序的特定性，在法官不采纳检察官的量刑建议时，检察官是不能以此为由提出上诉的。
调离所不能解决的
杨涛
今年8月以来，公安部在全国公安机关对不具备执法主体资格人员进行清理整顿，截至11月底，各地已将33761名此类人员调离执法岗位。（《北京娱乐信报》）
应当说公安部这次清理整顿的决心是很大的，成果也是很显著的，三万多不合格的人员被调离执法岗位便可见一斑。但我们也要追问的是有那么多不具备执法主体资格人员充斥在公安机关，由此可见冰冻三尺非一日之寒，单靠运动式的清理整顿能否奏效呢？
近些年来，随着法制建设的逐渐加强，公安机关的地位不断提升，公安干警的待遇相应改善，警察这个职业在一些人眼里开始成为香饽饽。于是，这些人各显神通，凭着各种关系调入公安机关。从现在一些地方的做法来看，尽管执法主体资格的颁发控制在省级公安机关，但人员编制却在地方手中，这样就并不妨碍地方上将不具备执法主体资格的人员调入公安机关，并因此而占据有限的编制。而且这些视警察为香饽饽的神通广大的人，即使是具备条件获得执法主体资格，也不愿到一线艰苦地方。这是问题的一方面，另一方面是一线具备执法主体资格的警力奇缺，编制的紧张使一线不能补充警力。当然他们也不可能指望机关的官老爷和官太太们下到一线，他们也就只能招募社会上一些人员协助工作，这愈发使不具备执法主体资格队伍庞大，从而形成一个解不开的怪圈。
　　所以，在疏通出口同时，我们还要解决进口的问题，要依靠制度性的建设解决进出口的问题，否则一切努力都将打上很大的折扣。在这个问题上统一司法考试给了我们一个思路，全国实行统一的警察资格考试应当是一个有效途径。但是由于还没有从制度上解决法官、检察官编制由决定地方还是上级法院、检察院决定，以及两院中法官、检察官与辅助人员比例问题，统一司法考试本身也没有完全收到预想中的成效。因此，从制度上解决警察资格、警察与辅助人员比例及警察编制如何管理问题是解决不具备执法主体资格人员充斥在公安机关的关键，也能最有效防止这一问题的反弹，这些都是仅凭调离所不能解决的。


通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士
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