行政证明行为的可诉性探析/张玉英
作者:法律资料网
时间:2024-07-21 17:19:30
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摘要：近年来，司法实践中出现了许多关于行政证明行为的行政诉讼案件，各地法院的做法不一致，有的作为行政诉讼案件受理，而有的则予以驳回，但这些案件都反映了行政证明行为可诉性的相关问题。行政证明行为的可诉性在理论上具有探讨的价值，行政证明行为的可诉性到底有无法理依据？影响可诉性的因素是什么，对其审查标准如何界定？本文将对上述问题作简要探讨。
随着我国法治建设的不断推进和服务型政府的建立，新兴行政行为层出不穷。例如，行政机关和某些非政府组织就特定的事实状态、权属关系等做出明确宣示并出具相应证明的行为，在行政管理实践中大量存在。这些具有公信力的证明活动对于维护社会秩序、促进物权流转起到了促进作用，但是由这种证明行为引发的纠纷也逐渐增多。
一、实践引发的思考
案例一：原告夏善荣系徐州市奎山乡关庄村村民，因旧城改造，原有房屋被拆除。1999年7月，其与奎山乡关庄村委会签订《拆迁协议书》，约定在世纪花园住宅小区为夏善荣安置住房。2001年5月8日，恒信房产公司向被告徐州市建设局申请竣工综合验收。2001年6月18日，徐州市建设局在组织专家现场验收后，为恒信房产公司颁发了15号验收合格证书。原告夏善荣却认为，被告验收时世纪花园住宅小区尚未安装电表，明显不具备竣工合格条件，被告却为第三人颁发验收合格证，严重损害原告利益，请求判令撤销被告颁发的15号验收合格证。
在该案的一审、二审中，法院作出了维持徐州市建设局作出的具体行政行为的判决，直到在再审阶段，江苏省高院以无论世纪花园住宅小区所在的土地是国有还是集体所有，徐州市建设局都必须依其享有的职权才能对该住宅小区组织综合竣工验收，属于依法行使职权行为，且在竣工综合验收后颁发的15号验收合格证，直接影响到了世纪花园住宅小区居民的利益，属于使相对人权益受到损害的行为为由，认定徐州市建设局颁发15号竣工验收合格证系依法履行职权，且对相对人具体权益产生影响的具体行政行为，属于可诉事项，否定了原审第三人恒信房产公司认为徐州市建设局对世纪花园颁发验收合格证的行为不属于行政诉讼受案范围的主张。
案例二：一律师因代理一起继承案件的需要，持介绍信向某派出所调查对方当事人赵某与案外人赵某某的户籍信息。经查阅相关档案，派出所出具了一份赵某的户籍证明，并在户籍证明的备栏中注明赵某某与赵某系父子关系。律师将此份有利于其当事人的户籍证明交至法庭后，赵某随即向法院提起行政诉讼，并以派出所出具的户籍证明形式违法且内容缺乏事实依据为由，请求法院判令撤销。对于本案是否属于法院受案范围，有人认为，户籍证明不给当事人创设新的权利义务即对当事人的权益没有影响，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第（六）项的规定，此类案件不属于人民法院行政诉讼的受案范围，故应裁定不予受理。而笔者认为该户籍证明以国家公权力证实了赵某某与赵某的身份关系，属证明身份关系的行政证明行为，且对行政相对人的权利义务有实质性影响，故具有可诉性。
那么，行政机关出具相关证明的行为是否属于行政诉讼的受案范围，行政证明行为的性质如何界定，是否属于行政诉讼的受案范围，行政证明行为是否具有可诉性，其可诉性的依据是什么？这些问题一直受到司法界和学术界的高度关注，在司法实践中，各地法院对证明性行政行为是否属人民法院行政诉讼的受案范围的标准也不一样，对证明性行政行为的可诉性，有的法院按行政案件受理，有的法院将证明性行政行为拒之门外。人民法院行政诉讼受案范围的不统一，在司法实践中造成了一定的混乱。
二、行政证明行为可诉性的理论基础
（一）行政证明行为的概念及性质界定
行政证明行为是指行政机关证实相对人权利或者具有法律意义的资格以及事实的行为，是行政机关依职权或应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别和认定，包括鉴定、认定、鉴证、公证、证明等。[1]这一定义为国内多数学者所接受。但这一定义并不能清楚的将其与行政确认、准行政行为等概念界定开，有过大、过全之嫌，笔者认为，这与对行政证明行为性质的认定有关。目前理论界普遍认为行政证明行为从属于其他一些行政行为，这是对行政证明行为地位的降低，是对行政证明行为地位的忽略。[2]笔者认为，行政证明行为是一种独立的具体行政行为。在这些行政行为中，与行政证明行为最难区分的是行政确认行为。笔者认为两者的主要区别在于：是否创设新的法律关系，是否仅系对原有法律关系的重新证明。就行政确认而言，它将创设新的法律关系，如颁发结婚证，虽然事实上当事人的婚姻状态已经存在，国家只不过以公权力的形式予以承认，但就是通过给当事人颁发结婚证，宣告了当事人之间法律上婚姻关系的成立，而非以前的事实婚姻关系。但是如果男女双方在领取结婚证后又丢失，请求民政部门的婚姻登记机构开具证明，婚姻登记机构开具证明的行为，则属于行政证明行为。另外，对于公证行为，随着《中华人民共和国公证法》的出台，公证机构的性质得以明确，该法第六条明确规定：公证机构是依法设立、不以营利为目的，依法独立行使公证职能，承担民事责任的证明机构。至此，当事人对于公证行为不服的，一律采用民事诉讼的方式予以解决，公证行为的行政不可诉性得到了立法的统一。
因此，行政证明行为是不同于其他具体行政行为的一种独立的行政行为。它的最主要特征是具有证明性，这种证明性体现在其对相对人权利义务的非设定性，即行政证明行为不赋予相对人权利，也不为相对人创设义务，只是以证书、证件等形式，为相对人证明涉及人身、财产或其他相关事项。这种证明行为产生的法律效果是间接的还是直接的，不产生直接法律效果是否就是不产生实际影响，理论界一直存有分歧。直接法律效果主要指行政行为与相对人权利义务的增减得失存在直接联系，实际影响则指行政行为已经对相对人权益造成损害而言。行政行为的直接法律效果可能产生实际影响，但实际影响并不都是由具有直接法律效果的行为产生的，某些行政行为尽管并不直接设定相对人的权利义务，但却可能对相对人的权益产生实际影响。而行政证明行为是大多数登记行为或其他行为的一个前提条件，现实生活中较多的是对身份、学历、财产状况、资信情况、履历情况、婚姻状况、健康状况、家庭状况等的证明。证明的后面，往往存在一个潜在的行为，对当事人的权利，如就业权、知情权、婚姻权等进行处分或规制。如果行政机关违法或者滥用证明权，必然给相对人带来利益上的损害。基于信赖行政行为合法而取得的利益应当受到保护的原则，如因行政证明的违法而导致后续行政行为的撤销，行政机关对于错误的证明行为承担法律责任是毋庸置疑的。正如有学者所述：“以‘间接的形式’加强了新的主体对相关事实处分的效果，或者对抗该效果时，就意味着开始对权利义务产生直接的、实质性影响，这时它就具有了可诉性。”[3]
（二）行政证明行为可诉性的概念及影响因素
可诉性是指行为是否属于“可诉行为范围”。行政证明行为的可诉性是指人民法院对行政主体的行政证明行为是否拥有司法审查权,或者说公民、法人或其他组织对行政主体的哪些行政证明行为可以向人民法院提起诉讼。可见，行政证明行为的可诉性与法院的受案范围密切相关。而法院受理行政案件的范围,是行政诉讼法首要解决的重要问题。在行政诉讼制度中，由于受案范围“规定着司法权对行政监督和制约的程度，标志着行政法律中相对人诉权的范围，也规定着行政终局裁决权的范围。”[4]因此，行政诉讼受案范围的确定，对不同的诉讼主体有着不同的意义。对于相对人来说，行政诉讼的受案范围意味着相对人行使行政起诉权的范围，有学者称之为“可起诉范围”，[5]相对人只有对属于受案范围内的行政行为，才享有起诉权，可以提起行政诉讼；如果对不属于受案范围内的行政行为提起行政诉讼，则人民法院不予受理。对于行政机关或被授权组织而言，则意味着哪些行政行为要接受人民法院的司法审查，对法定受案范围内的行政行为，行政机关有义务接受审查。对于人民法院而言，行政诉讼的受案范围标志着人民法院行使审判权的范围，即人民法院对哪些行政案件享有司法管辖权，有权对哪些行政行为进行合法性的判断与裁决。只有在行政诉讼受案范围内的行政行为，人民法院才有权对之加以审查；对于无法律或法规授权人民法院进行审查的行政行为或事项，人民法院无权进行裁判。[6]从《行政诉讼法》颁布以来的实施情况看，现行行政诉讼受案范围的规定过于狭窄，对可诉行政行为的界定不尽合理，因此近年来对进一步扩大行政诉讼受案范围的呼声越来越高。
我国《行政诉讼法》第 2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。”这一条是采用概括式方式确定了我国行政诉讼的受案范围，在该法第 11 条、第12条采取列举式方式规定了属于行政诉讼受理的各种具体行政案件。此外，我国现行法律和司法解释也进一步规定了可诉行政行为的种类。从这些规定可以看出，只要行政行为对相对人产生了实际影响，侵犯了当事人的合法权益，该行政行为就应当属于行政诉讼的受案范围。但这种列举加排除的立法模式既不能为人民法院受理行政案件提供明确的标准，又不能有效地保障公民的合法权益和对行政行为的监督。虽然《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条的规定已经在很大程度上克服了行政诉讼法本身关于受案范围规定的缺陷，但仍然存在很多不足，集中体现在两处：一是“国家行政职权”的表述过于狭窄，无法有效涵盖大量实际承担公共任务的非政府组织的活动，从而限制了受案范围的拓展；二是将内涵、外延本来就不确定的“行政行为”概念作为确定受案范围的实质标准，也有可能导致大量对相对人权利义务产生，实际影响的公权力活动被排除在受案范围之外。
三、行政证明行为可诉的必要性和可行性分析
（一）必要性
1.行政证明行为具有侵权的可能性
行政权是一种最直接最广泛最经常影响公民权益的权力，是最大可能存在着滥用的权力。随着市场经济的发展，各种证明在日常生活中发挥着越来越大的作用。行政证明行为虽然不直接为相对人创设权利义务，但行政证明行为是行政机关行使职权的众多行政行为中的一种，具有法定的公信力，可以加强社会秩序的稳定，给公民带来方便和安全，但另一方面，行政权的权力性质决定了其不可避免地会导致或多或少的权力滥用和不当行使,给公民的权利、自由带来威胁。一旦申请人以其获得的行政证明作为证据来对抗善意的第三人时，行政证明便会直接影响到当事人的权益。行政证明行为也和其他行政行为一样具有强制性特点。行政证明行为虽然是柔性的，但不能排除其强制性的本质特征。其强制性表现为行政主体做出意思表示的法定性,即行政机关做出行政行为是根据法律而不是根据双方的意思表示。相对人和社会公众对行政证明行为必须服从和配合。行政证明行为实质是一种公权力的宣告,行政证明行为一旦作出，必然成为其后一系列行为的法定依据，以这些证明为依据作出的行为必将影响到相对人的利益，比如对亲属关系的确认可能影响到被确认人继承权的享有等。行政证明行为也是一种具有影响力的行政行为，它虽然不直接作用于相对人，但由于行政权力特有的影响力使得相对人在利用行政证明的过程中受到行政证明内容的影响，从而直接影响了相对人的种种权益。由此可见，行政证明行为侵权的可能性必然存在。
2.行政相对人的权利需要救济
行政证明行为具有侵权的可能性，有侵权就需要有救济，这是法学中的公理。在社会生活中，凡是侵犯他人权利，给他人利益造成损害的行为，不论是一般公民还是行政主体，都应当通过诉讼的方式来分清责任，使受害者得到应有的赔偿。行政法应该着眼于保障公民的合法权益不受行政机关违法行政行为的侵犯，当公民受到不法行政行为损害时,为他提供充分的救济。而我国的行政诉讼立法虽然经过了二十多年的发展，但是随着社会主义市场经济的发展和公民法治意识的提高，立法与审判实践显然已经无法满足对行政诉讼受案范围方面新的时代要求。实践中，因行政证明行为而受到实际影响的相对人的权利同样需要通过诉讼的方式加以救济，因此，规定行政证明行为可诉具有现实的必要性
（二）可行性分析
1.具有可诉性的现实条件
行政行为的种类以及行为对相对人的影响对于行政证明行为具有重要意义。世界上不同国家对可诉行政行为的规定是不尽相同的。美国《联邦行政程序法》第701节规定了司法审查的范围，除法律排除司法审查及对行政机关的自由裁量行为不能进行司法审查外，其他行政行为均可接受司法审查。不能审查的行为只是例外，而且例外的情况越来越少。[7]在日本，一般认为，关于政治性或经济性政策的适当与否，以及有关艺术性或学术性评价的争议，不宜由司法机关来判断。台湾新行政诉讼法第二条规定“公法上之争议，除法律另有规定外，得依本法提起行政诉讼。”其对行政诉讼受案范围采用的是概括主义，即只要明示公法上争议事件，均可提起各种类型的行政诉讼。但性质上属于公法争议的，有特别规定者，仍可由其他法院审判。[8]这说明，行政证明行为的可诉并非存在多大的理论障碍，只不过是各国不同选择的结果。至于如何选择，是由一个国家的政治、经济、文化及法治状况所决定的，如行政机关行使职权的状况及自我约束机制；司法机关解决争议的能力以及公民权利、自主意识发展的程度等。就我国目前而言，行政机关拥有广泛的行政权，自我约束的能力不强，机制不完善。公民权利、法律意识虽已有较大程度地改观，但对行政权力还有一种天生的膜拜，行政权力的无形威慑无处不在。另一方面，行政诉讼经过二十多年的运行，法官的素质、法官进行行政审判的知识与经验以及法院开展行政审判的设备与条件等都足以胜任行政诉讼案件的审理。行政机关的执法水平、法律意识,公民的法律知识、法治观念、现行政治、经济体制等所有这一切都决定了在我国有必要且有现实可能将行政证明行为纳入行政诉讼的受案范围。
2.具有可诉性的法律条件
我国《行政诉讼法》第 2 条规定：公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。从这条规定可以看出，只要相对人“认为”行政机关的行政行为侵犯其合法权益的，均可提起诉讼。而且对于相对人所受的损害也并非要求是由行政行为的直接侵犯所致，即并未排除可能是间接影响所造成的，那么，就可以理解为只要相对人认为其所受损害是因为行政机关的行政证明行为而导致的均可以向法院起诉。而我国《行政诉讼法》第 12 条所列举的若干不属于行政诉讼受案范围的事项也并未明确地将行政证明行为包括在其中，这一定程度上也为行政证明行为的可诉提供了法律依据。
随着我国法治建设的不断推进和服务型政府的建立，新兴行政行为层出不穷。例如，行政机关和某些非政府组织就特定的事实状态、权属关系等做出明确宣示并出具相应证明的行为，在行政管理实践中大量存在。这些具有公信力的证明活动对于维护社会秩序、促进物权流转起到了促进作用，但是由这种证明行为引发的纠纷也逐渐增多。
一、实践引发的思考
案例一：原告夏善荣系徐州市奎山乡关庄村村民，因旧城改造，原有房屋被拆除。1999年7月，其与奎山乡关庄村委会签订《拆迁协议书》，约定在世纪花园住宅小区为夏善荣安置住房。2001年5月8日，恒信房产公司向被告徐州市建设局申请竣工综合验收。2001年6月18日，徐州市建设局在组织专家现场验收后，为恒信房产公司颁发了15号验收合格证书。原告夏善荣却认为，被告验收时世纪花园住宅小区尚未安装电表，明显不具备竣工合格条件，被告却为第三人颁发验收合格证，严重损害原告利益，请求判令撤销被告颁发的15号验收合格证。
在该案的一审、二审中，法院作出了维持徐州市建设局作出的具体行政行为的判决，直到在再审阶段，江苏省高院以无论世纪花园住宅小区所在的土地是国有还是集体所有，徐州市建设局都必须依其享有的职权才能对该住宅小区组织综合竣工验收，属于依法行使职权行为，且在竣工综合验收后颁发的15号验收合格证，直接影响到了世纪花园住宅小区居民的利益，属于使相对人权益受到损害的行为为由，认定徐州市建设局颁发15号竣工验收合格证系依法履行职权，且对相对人具体权益产生影响的具体行政行为，属于可诉事项，否定了原审第三人恒信房产公司认为徐州市建设局对世纪花园颁发验收合格证的行为不属于行政诉讼受案范围的主张。
案例二：一律师因代理一起继承案件的需要，持介绍信向某派出所调查对方当事人赵某与案外人赵某某的户籍信息。经查阅相关档案，派出所出具了一份赵某的户籍证明，并在户籍证明的备栏中注明赵某某与赵某系父子关系。律师将此份有利于其当事人的户籍证明交至法庭后，赵某随即向法院提起行政诉讼，并以派出所出具的户籍证明形式违法且内容缺乏事实依据为由，请求法院判令撤销。对于本案是否属于法院受案范围，有人认为，户籍证明不给当事人创设新的权利义务即对当事人的权益没有影响，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第（六）项的规定，此类案件不属于人民法院行政诉讼的受案范围，故应裁定不予受理。而笔者认为该户籍证明以国家公权力证实了赵某某与赵某的身份关系，属证明身份关系的行政证明行为，且对行政相对人的权利义务有实质性影响，故具有可诉性。
那么，行政机关出具相关证明的行为是否属于行政诉讼的受案范围，行政证明行为的性质如何界定，是否属于行政诉讼的受案范围，行政证明行为是否具有可诉性，其可诉性的依据是什么？这些问题一直受到司法界和学术界的高度关注，在司法实践中，各地法院对证明性行政行为是否属人民法院行政诉讼的受案范围的标准也不一样，对证明性行政行为的可诉性，有的法院按行政案件受理，有的法院将证明性行政行为拒之门外。人民法院行政诉讼受案范围的不统一，在司法实践中造成了一定的混乱。
二、行政证明行为可诉性的理论基础
（一）行政证明行为的概念及性质界定
行政证明行为是指行政机关证实相对人权利或者具有法律意义的资格以及事实的行为，是行政机关依职权或应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别和认定，包括鉴定、认定、鉴证、公证、证明等。[1]这一定义为国内多数学者所接受。但这一定义并不能清楚的将其与行政确认、准行政行为等概念界定开，有过大、过全之嫌，笔者认为，这与对行政证明行为性质的认定有关。目前理论界普遍认为行政证明行为从属于其他一些行政行为，这是对行政证明行为地位的降低，是对行政证明行为地位的忽略。[2]笔者认为，行政证明行为是一种独立的具体行政行为。在这些行政行为中，与行政证明行为最难区分的是行政确认行为。笔者认为两者的主要区别在于：是否创设新的法律关系，是否仅系对原有法律关系的重新证明。就行政确认而言，它将创设新的法律关系，如颁发结婚证，虽然事实上当事人的婚姻状态已经存在，国家只不过以公权力的形式予以承认，但就是通过给当事人颁发结婚证，宣告了当事人之间法律上婚姻关系的成立，而非以前的事实婚姻关系。但是如果男女双方在领取结婚证后又丢失，请求民政部门的婚姻登记机构开具证明，婚姻登记机构开具证明的行为，则属于行政证明行为。另外，对于公证行为，随着《中华人民共和国公证法》的出台，公证机构的性质得以明确，该法第六条明确规定：公证机构是依法设立、不以营利为目的，依法独立行使公证职能，承担民事责任的证明机构。至此，当事人对于公证行为不服的，一律采用民事诉讼的方式予以解决，公证行为的行政不可诉性得到了立法的统一。
因此，行政证明行为是不同于其他具体行政行为的一种独立的行政行为。它的最主要特征是具有证明性，这种证明性体现在其对相对人权利义务的非设定性，即行政证明行为不赋予相对人权利，也不为相对人创设义务，只是以证书、证件等形式，为相对人证明涉及人身、财产或其他相关事项。这种证明行为产生的法律效果是间接的还是直接的，不产生直接法律效果是否就是不产生实际影响，理论界一直存有分歧。直接法律效果主要指行政行为与相对人权利义务的增减得失存在直接联系，实际影响则指行政行为已经对相对人权益造成损害而言。行政行为的直接法律效果可能产生实际影响，但实际影响并不都是由具有直接法律效果的行为产生的，某些行政行为尽管并不直接设定相对人的权利义务，但却可能对相对人的权益产生实际影响。而行政证明行为是大多数登记行为或其他行为的一个前提条件，现实生活中较多的是对身份、学历、财产状况、资信情况、履历情况、婚姻状况、健康状况、家庭状况等的证明。证明的后面，往往存在一个潜在的行为，对当事人的权利，如就业权、知情权、婚姻权等进行处分或规制。如果行政机关违法或者滥用证明权，必然给相对人带来利益上的损害。基于信赖行政行为合法而取得的利益应当受到保护的原则，如因行政证明的违法而导致后续行政行为的撤销，行政机关对于错误的证明行为承担法律责任是毋庸置疑的。正如有学者所述：“以‘间接的形式’加强了新的主体对相关事实处分的效果，或者对抗该效果时，就意味着开始对权利义务产生直接的、实质性影响，这时它就具有了可诉性。”[3]
（二）行政证明行为可诉性的概念及影响因素
可诉性是指行为是否属于“可诉行为范围”。行政证明行为的可诉性是指人民法院对行政主体的行政证明行为是否拥有司法审查权,或者说公民、法人或其他组织对行政主体的哪些行政证明行为可以向人民法院提起诉讼。可见，行政证明行为的可诉性与法院的受案范围密切相关。而法院受理行政案件的范围,是行政诉讼法首要解决的重要问题。在行政诉讼制度中，由于受案范围“规定着司法权对行政监督和制约的程度，标志着行政法律中相对人诉权的范围，也规定着行政终局裁决权的范围。”[4]因此，行政诉讼受案范围的确定，对不同的诉讼主体有着不同的意义。对于相对人来说，行政诉讼的受案范围意味着相对人行使行政起诉权的范围，有学者称之为“可起诉范围”，[5]相对人只有对属于受案范围内的行政行为，才享有起诉权，可以提起行政诉讼；如果对不属于受案范围内的行政行为提起行政诉讼，则人民法院不予受理。对于行政机关或被授权组织而言，则意味着哪些行政行为要接受人民法院的司法审查，对法定受案范围内的行政行为，行政机关有义务接受审查。对于人民法院而言，行政诉讼的受案范围标志着人民法院行使审判权的范围，即人民法院对哪些行政案件享有司法管辖权，有权对哪些行政行为进行合法性的判断与裁决。只有在行政诉讼受案范围内的行政行为，人民法院才有权对之加以审查；对于无法律或法规授权人民法院进行审查的行政行为或事项，人民法院无权进行裁判。[6]从《行政诉讼法》颁布以来的实施情况看，现行行政诉讼受案范围的规定过于狭窄，对可诉行政行为的界定不尽合理，因此近年来对进一步扩大行政诉讼受案范围的呼声越来越高。
我国《行政诉讼法》第 2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。”这一条是采用概括式方式确定了我国行政诉讼的受案范围，在该法第 11 条、第12条采取列举式方式规定了属于行政诉讼受理的各种具体行政案件。此外，我国现行法律和司法解释也进一步规定了可诉行政行为的种类。从这些规定可以看出，只要行政行为对相对人产生了实际影响，侵犯了当事人的合法权益，该行政行为就应当属于行政诉讼的受案范围。但这种列举加排除的立法模式既不能为人民法院受理行政案件提供明确的标准，又不能有效地保障公民的合法权益和对行政行为的监督。虽然《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条的规定已经在很大程度上克服了行政诉讼法本身关于受案范围规定的缺陷，但仍然存在很多不足，集中体现在两处：一是“国家行政职权”的表述过于狭窄，无法有效涵盖大量实际承担公共任务的非政府组织的活动，从而限制了受案范围的拓展；二是将内涵、外延本来就不确定的“行政行为”概念作为确定受案范围的实质标准，也有可能导致大量对相对人权利义务产生，实际影响的公权力活动被排除在受案范围之外。
三、行政证明行为可诉的必要性和可行性分析
（一）必要性
1.行政证明行为具有侵权的可能性
行政权是一种最直接最广泛最经常影响公民权益的权力，是最大可能存在着滥用的权力。随着市场经济的发展，各种证明在日常生活中发挥着越来越大的作用。行政证明行为虽然不直接为相对人创设权利义务，但行政证明行为是行政机关行使职权的众多行政行为中的一种，具有法定的公信力，可以加强社会秩序的稳定，给公民带来方便和安全，但另一方面，行政权的权力性质决定了其不可避免地会导致或多或少的权力滥用和不当行使,给公民的权利、自由带来威胁。一旦申请人以其获得的行政证明作为证据来对抗善意的第三人时，行政证明便会直接影响到当事人的权益。行政证明行为也和其他行政行为一样具有强制性特点。行政证明行为虽然是柔性的，但不能排除其强制性的本质特征。其强制性表现为行政主体做出意思表示的法定性,即行政机关做出行政行为是根据法律而不是根据双方的意思表示。相对人和社会公众对行政证明行为必须服从和配合。行政证明行为实质是一种公权力的宣告,行政证明行为一旦作出，必然成为其后一系列行为的法定依据，以这些证明为依据作出的行为必将影响到相对人的利益，比如对亲属关系的确认可能影响到被确认人继承权的享有等。行政证明行为也是一种具有影响力的行政行为，它虽然不直接作用于相对人，但由于行政权力特有的影响力使得相对人在利用行政证明的过程中受到行政证明内容的影响，从而直接影响了相对人的种种权益。由此可见，行政证明行为侵权的可能性必然存在。
2.行政相对人的权利需要救济
行政证明行为具有侵权的可能性，有侵权就需要有救济，这是法学中的公理。在社会生活中，凡是侵犯他人权利，给他人利益造成损害的行为，不论是一般公民还是行政主体，都应当通过诉讼的方式来分清责任，使受害者得到应有的赔偿。行政法应该着眼于保障公民的合法权益不受行政机关违法行政行为的侵犯，当公民受到不法行政行为损害时,为他提供充分的救济。而我国的行政诉讼立法虽然经过了二十多年的发展，但是随着社会主义市场经济的发展和公民法治意识的提高，立法与审判实践显然已经无法满足对行政诉讼受案范围方面新的时代要求。实践中，因行政证明行为而受到实际影响的相对人的权利同样需要通过诉讼的方式加以救济，因此，规定行政证明行为可诉具有现实的必要性
（二）可行性分析
1.具有可诉性的现实条件
行政行为的种类以及行为对相对人的影响对于行政证明行为具有重要意义。世界上不同国家对可诉行政行为的规定是不尽相同的。美国《联邦行政程序法》第701节规定了司法审查的范围，除法律排除司法审查及对行政机关的自由裁量行为不能进行司法审查外，其他行政行为均可接受司法审查。不能审查的行为只是例外，而且例外的情况越来越少。[7]在日本，一般认为，关于政治性或经济性政策的适当与否，以及有关艺术性或学术性评价的争议，不宜由司法机关来判断。台湾新行政诉讼法第二条规定“公法上之争议，除法律另有规定外，得依本法提起行政诉讼。”其对行政诉讼受案范围采用的是概括主义，即只要明示公法上争议事件，均可提起各种类型的行政诉讼。但性质上属于公法争议的，有特别规定者，仍可由其他法院审判。[8]这说明，行政证明行为的可诉并非存在多大的理论障碍，只不过是各国不同选择的结果。至于如何选择，是由一个国家的政治、经济、文化及法治状况所决定的，如行政机关行使职权的状况及自我约束机制；司法机关解决争议的能力以及公民权利、自主意识发展的程度等。就我国目前而言，行政机关拥有广泛的行政权，自我约束的能力不强，机制不完善。公民权利、法律意识虽已有较大程度地改观，但对行政权力还有一种天生的膜拜，行政权力的无形威慑无处不在。另一方面，行政诉讼经过二十多年的运行，法官的素质、法官进行行政审判的知识与经验以及法院开展行政审判的设备与条件等都足以胜任行政诉讼案件的审理。行政机关的执法水平、法律意识,公民的法律知识、法治观念、现行政治、经济体制等所有这一切都决定了在我国有必要且有现实可能将行政证明行为纳入行政诉讼的受案范围。
2.具有可诉性的法律条件
我国《行政诉讼法》第 2 条规定：公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。从这条规定可以看出，只要相对人“认为”行政机关的行政行为侵犯其合法权益的，均可提起诉讼。而且对于相对人所受的损害也并非要求是由行政行为的直接侵犯所致，即并未排除可能是间接影响所造成的，那么，就可以理解为只要相对人认为其所受损害是因为行政机关的行政证明行为而导致的均可以向法院起诉。而我国《行政诉讼法》第 12 条所列举的若干不属于行政诉讼受案范围的事项也并未明确地将行政证明行为包括在其中，这一定程度上也为行政证明行为的可诉提供了法律依据。
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